奉化张岳明被控职务犯罪一审辩护词 - 欧美色图

奉化张岳明被控职务犯罪一审辩护词

2014-10-30 14:26:30阅读:11160次

 

 

 

 

 

 

         [欧美色图按]2014年9月16 日,奉化法院一审第二次公开开庭审理张岳明案。由于案情事实方面争议大,至今一个半月过去,法院仍在合议研究,仍然没有作出判决。

    在反腐败审判中,人民群众往往不同情官员,都认为无官不贪。检察机关抓了,就不会有错,就应当有罪判决。很少有人去法庭上全面地听一听真相,客观公允冷静地进行分析。而办案机关也受办案定势的影响,不是为了查明真相不枉不纵,而是为了完成任务。一旦送上法庭,就必须有罪判决,才算实现了目标。

     其实当前司法审判中,反腐败案件往往非常复杂,罪与非罪的分析,只要不是带着有色眼镜,而是将干部也理解为平常人,公平地对待进行分析,都能够看出问题在哪里。象本案,将干部借给别人投资收取利息行为,也一定要指控成是受贿,干部的投资就不准有利息,就是这种极端思维的典型表现。

     最高法院今年第六次刑事审判工作会议提出:1,法官办案要从书面案卷为中心向庭审查明为中心转变;2,从侦查指控权为中心向审判权为中心转变。3,从言辞证据为中心,向书证物证为中心转变。4,从疑罪从有从轻,向疑罪从无转变。这些审判原则,都是总结了过去审判错案的教训,认真研讨得出的。

     张岳明案不大,但是非常典型地体现了以客观书证定案,还是靠违法口供定案的大量审判现实中已经存在的问题。现将公开审判时我们发表的《辩护词》公布,以供大家分析。相关的违法侦查问题,作了删节处理。有些审看录像的意见,由于我没有亲自参加审看,是另一位辩护人宁波杨明建律师审看归纳的。

 

 

 

奉化市人民法院开庭公告

 

2014年9月16日下午14:30,在第二审判庭,奉化市人民检察院诉张岳明受贿贪污一案,承办人何军。

 

 

张岳明被控贪污、受贿案

 

第一审辩护词

 

京衡律师事务所

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奉化市人民法院

合议庭法官、陪审员:

 

感谢法庭慎重审理本案,为排除疑点,组织审看了审讯录像,再一次进行开庭调查。

京衡律师事务所接受被告人张岳明的委托,指派我担任辩护人,参与本案的诉讼,出庭为张岳明被控贪污、受贿罪进行辩护。

辩护人认为,法庭审判的目的,是查明真相,不枉不纵,让真正有罪的人,受到适当的法律惩处;让没有犯罪的人恢复清白。无论是检察机关,还是辩护律师,目标和价值取向是一致的,都是为了查明和恢复真相,实现法律的公平正义,对嫌疑人罚当其罪,不放过一个坏人,也不冤枉一个好人。审判,不是为了完成侦查时认为的既定方针,不单是为了完成既定的意图和目标。

根据本案现有的证据,本律师反复研究材料,会见了被告,对原审判的开庭情况也作了了解,对审看录像进行了研究讨论,同另一位辩护人杨明建律师详细研究了案情。我们认为,本案《起诉书》所指控张岳明两起受贿、一节贪污的事实,均不能成立。

《起诉书》指控的第一节受贿犯罪,忽视了张岳明实际借款给王岳明100万元、合法收取的是利息,而不是权钱交易的基础事实。指控的第二节受贿犯罪,基本情节虚假,没有发生过。本案指控张岳明贪污,事实不清,定性错误,张岳明的行为是一种违反罚没、暂扣财物的保管制度的问题,没有非法占有公共财物的故意和行为,其行为不构成贪污罪。张岳明收暂扣款时向领导汇报,使用公款时并没有采取任何措施来掩饰公款去向,并将相应的暂扣款收款凭证都存放于单位文件中,多名单位同事都知晓此事,这种行为方式根本不存在贪污罪为非法占有而采取的隐瞒、掩盖性的行为前提,无法真正将公款占为已有。

同时,支持这两个罪名的言辞证据,系侦查机关采用违法手段获取的非法证据,应当依法排除。

综上,我们对张岳明被控受贿罪、贪污罪均作无罪辩护,具体事实和理由、证据,详述如下。

 

一、张岳明不构成受贿罪

 

本案对受贿的指控是两宗21万。王岳明支付的3笔16万,事实无误,是性质争议。皇甫琪所谓行贿的5万元,是事实争议,事实虚假,没有发生过。16万的性质争议,同样也建立在搞清事实真相基础上。皇甫琪的5万元事实有无发生过,则要看在案的直接证据够不够。这些都不能仅依赖口供确定。

一、张岳明收取王岳明的16万元是100万借款三年的合法孳息,不是权钱交易的好处费,不构成受贿犯罪

当前审判反腐败案件,出现冤案的一大原因,是过度依赖口供定案。有受贿人口供,有行贿人证言,就判了。而口供往往存在着虚假的大前提。从本案情况看,指控的基础,同样存在这个问题。证据体系,基本上依赖言辞口供和行贿证言。当前实践中,这样方式确定的案件,出现了大量的冤案问题。

根据本案控方的证据体系,为了查明本案真相,我们请法庭注意以下几个要害问题:

1、直接的书面证据能够证明发生借款和支付孳息的真相;

2、受贿口供、证言没有任何客观证据支持,无法形成证据链;

3、审看录像发现口供和证言有明确的违法取证事实导致虚假;

4、常识和情理判断不支持行贿受贿的推测,不能排除合理怀疑;

5、权力关联点找不到,本案没有权力帮助的任何事实存在。

6、行贿、受贿的双方主观动机不存在,没有证据支持。

本案认定16万是利息的证据,都是客观书证,直接证据;而认定是受贿的,只有违法取证的口供和违法获取的证言,无法推翻直接的客观在案的书面证据。

(一)100万借款确凿发生,控方侦查已经确认。

张岳明和王岳明是在陕西航空工程兵部队一起当兵十多年的老战友。一个是连级协理员,一个是排级协理员。奉化市政府招商引资,给各机关分招商任务。张岳明把老战友从深圳招商到奉化,完成了政府安排的建设局的任务指标。奉化建设局受到表扬和2000元奖励,很高兴,要求张岳明多支持王岳明在奉化的企业。王岳明的奉鑫达公司在奉化成立后,投资1000万,经营资金紧张,向张岳明调动资金。张先后三次个人借款给王岳明,解决经营资金困难。时间分别是2010年5月18日借款45万元、2010年8月10日借款10万元、2013年2月4日,借款45万元。都有在案证据可以证实。[1]有相关的借条、汇款记录、公司入账记录等客观证据加以证明。检察机关已经确认。

(二)100万借款利息利率,有明确书面约定。

在张岳明借款给王岳明时,双方书面约定了月息1.2%的利息。在卷的证据2010年5月18日的书面《借据》中写明“今借张岳明人民币四十五万元整,月息按12%计。此据。借款人:王岳明。2010年5月18日。” [2]这一书证是当时形成的。真实性、合法性、关联性、客观性,都毋庸置疑。有无可辩驳的确定效力。这一约定的利息标准远低于国家保护的民间合法法借款利息标准,即银行同期利率的四倍,即2分月息左右的标准。

(三)100万资金实际使用已经客观存在法庭已经查明

我们不能支持干部滥用职权权钱交易,同样也不能无视干部的合法财产性收入,特别苛求他只能给人家白用资金,而不能收取利息。三笔借款,法庭已经查明:

第一笔,2010年5月18日借款45万元,到2013年5月案发时已经被用了3周年;

第二笔,2010年8月10日借款10万元,已经用了2年9个月;

第三笔,2013年2月4日,借款45万元,已经用了3个月。

我们总不能说,干部的钱应当给他人白用,不能收取一分利息。国家银行都要收取资金占用利息。我们查办干部腐败,不能完全脱离社会现实,把干部当圣人,不食人间烟火。

(四)所谓入股投资,没有任何证据可以证明

控方认为这16万不是利息的一个重要理由是,那100万是入股奉鑫达公司的股本金,还没有红利可以分,因此不可能享受利息。

根据控方举证的《证据清单》中审讯王岳明的口供,[3]奉鑫达公司五个股东,李志鹏占股20,顾京怀20,王岳明30,何福钱10,杨加顺20,股权100%都已经在工商合法登记。因此,根本没有张岳明的股份。按照王的证言,张的10,是在他的暗股里。这恰恰符合个人借款而不是股权的特征。

审查刑事证据,必须注意客观法定要件。现在的证据矛盾,是发生在证据类型上。检察机关以口供来证明是已经入股,而我们用客观证据证明没有入股,是一种非常明确的债权。

第一,没有股权转让协议;第二,没有股东会决议;第三,没有收到股权的任何公司收据,相反只有个人明确的借款借据;第四,没有验资报告确认;第五,没有委托变更股权的任何手续;第六,没有开过任何讨论股权的股东会;第七,工商局的任何手续和股东名册中没有张岳明;第八,张没有参加过任何股东会和公司事务讨论;第九,没有任何公司的分红和知情权;第十,检察院逼张在2010年5月18日的《借据》上的认可股权的说明原文中,也明确写上了“该款45万是准备退休后投资入股钱。张岳明,2013年7月2日。”证明根本还没有入股。这时已经过去3年半,张起诉书的出生是1958年7月4日,60岁退休要到2018年7月。离借钱要8年半后才能入股。难道检察机关要他这8年半中,100万不能拿一分利息,白给王岳明用,才是合法的?这种指控何等荒唐和不顾基本的事实和情理?这完全是在有罪推定、人为编织罪状。这种指控逻辑违背常识、不堪一击的。我们不能允许干部贪腐,也不能让干部这样不食人间烟火,明显地吃亏做傻瓜吧?

(五)即使按隐名股东理解,也不能剥夺合法约定的资金收益权

    公诉机关认定16万元是受贿款的另一个观点,是基于王岳明的证言“张岳明的100万元是占奉鑫达公司的10%股份的股东出资款,该部分股份由王岳明暗中代持”的说法。

    王岳明的这一说法,明显只是意向而没有付诸实施。即使有此意向,在没有正式变更股权前,这笔钱的性质,无论在法律性质上还是客观真相上,都是债权而不是股权,享有债权的合法收益权,而享受不到一分股权。在发生法律纠纷时,法院民事庭也绝不可能支持这样的股权主张。

    第一,按照我国现行《公司法》及相关司法解释,股东分显名股东和隐名股东。根据《公司法》第33条第3款规定“应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记”,故显名股东登记为合法要件;根据《公司法司法解释三》第25条规定“实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东”,故隐名股东以订立合同为合法要件。本案中,张岳明既没有出现在奉鑫达公司的股东名册上,也没有和王岳明签订代持股份的合同,根本不具备成为奉鑫达公司股东的条件。

    第二,王岳明在证言中也明确提到,当时他建议将这100万元借款当做张岳明在奉鑫达公司的出资款,张岳明没有明确表态。但事后两个人却写了借条,明确约定成了借款。张岳明的客观行为就是张岳明的明确表态。如果这100万元真是双方合议算作王岳明为张岳明代持的股份,那应该是两人的合作持股协议,不应是借款协议。王岳明再和张岳明写借条,岂不是重复负债,不合常理。

    第三,按照奉鑫达公司的章程,公司成立5年不分红,这么100万元睡五年和100万元吃五年利息,稍有常识的人,都知道哪个能获利,更何况张岳明明确注意并表示了自己还在机关,不能投资入股办公司。他只是借款收利息赚回回报。

    第四,按照事后侦查机关让张岳明在借条上所做的标注,他向检察机关的加书说明中都明确当时不入股、没有入股的意思。张岳明说这些钱是等他退休后再准备入股奉鑫达公司的,一方面可以很直接的说明现在这些钱的性质就是借款,根本不是王岳明所说的股东出资款;另一方面也再次印证张岳明将这100万元作为借款给王岳明,收益更大,没必要也没理由在退休前就入股。

    综上,本案中只有王岳明被关押审讯的证言中,对这100万元有说明是张岳明的入股款,只是虚假孤证,没有任何其他佐证。要是仅凭王岳明的证言,就认定这个款项是入股款,那是否意味着王岳明的所有对外债务,他都可以用公司入股款的名义推卸责任,而不用归还?刑事证据上如果这样不顾明确的《借条》书证靠逼口供违背事实认定,法院还怎样审理民事案件?

(六)16万元利息,在金额、时间上都和100万元借款吻合

公诉机关在《起诉书》中表述的犯罪事实没有全面客观的反映本案的真实情况,隐去了张岳明实际借款100万元给王岳明的事实,掐头去尾、断章取义地说16万元“好处费”。这种指控是故意误导法庭、陷人入罪的不合法、不正当做法。

按照约定利息计算,《起诉书》指控的2011年春节前(2011年的春节是2011年2月1日),王岳明应支付张岳明利息约5万余元;由于王岳明都是回深圳过年,四月份才回奉化公司,二月份结算利息时,都算到四月,即按一年算。而一年的一分二利息,45万本金每月是5400元,一年是64800元。所以第一年支付了6万,还是少拿的。同理,《起诉书》指控的2012年春节前和2013年春节两次,王岳明应支付张岳明利息共计约12万余元;只支付了每年5万共10万元。

截至案发,王岳明应当支付张岳明的利息总额,应当在16万元至18万元之间,与本案查明的实际支付金额16万元是一致的能够吻合的。客观印证了这笔钱是借款利息的真相。

(七)常识判断也支持利息说,不能支持行贿的臆测

按照正常、合法的利息收入,张岳明在整整3年内,都可以向王岳明主张利息16到18万元,按照检察院的说法,如果这16万是行贿款,那么就没有付过一分利息。张岳明为何从未主张?难道是学雷锋做好事?如果是股金,在没有变更之前,难道三年前预交无息股金?有这样的入股吗?

按公诉机关在《起诉书》中的观点,王岳明有求于人,需要得到张岳明利用职务之便为其谋取利益,那么额外都要送钱给张岳明,怎么敢白借张岳明100万元,3年都不支付利息?有这样的求人办事方式吗?检察机关是根据什么样的逻辑如此判断的?除了有色眼镜有罪推定,还有其他理由可以解释吗?

同时,张岳明在每次王岳明付钱的时候,都明确向王岳明说明,这些钱是收的借款利息。这在张岳明的供述,和王岳明的证言中,都是可以完全对应和相印证的。只不过王岳明在被审讯取证中,为了迎合检察院能够早日放他,说成、理解成是“张岳明的一种托辞”。完全违背了真相进行假供。

从客观行为上来看,张岳明在收取王岳明的钱后,事实上就再也没有另外主张过利息。2013年之后王岳明没有付息,张岳明就向王岳明主张当年的利息。

这些都是案发前客观发生的事实。张岳明的一系列自然行为,无论是结合张岳明自己的供述或者王岳明的证言,都可以很好的说明,张岳明所收的16万元钱是自己的合法利息收入,没有任何其他的解释。除了检察院违法审讯硬要两人承认的假口供。

(八)张岳明其他亲属借款,能够印证拆借资金收息的真实性

法庭查明,张岳明的亲属、朋友通过张岳明,借给奉鑫达公司还有另外255万元的借款。且这些借款都是每个月收取利息的。现在公诉机关认定该255万元是正常的借款,却单单不认定张岳明自己的100万元不是借款,认为张岳明没有每个月都结算利息,而是每年结算利息的情况有别于其他借款,属于不正常,故这个100万元不是借款。

辩护人认为,这100万元是王岳明以个人名义而非公司名义向张岳明借的,而且王岳明的资金一直很紧张,张岳明和王岳明是老战友,两人的关系很好,张岳明在情理上也不会每个月向老战友去催要、结算利息,每年结算一次利息,且都取个整数,不计零头,这恰是好友之间的行事方式,合乎人之常情。

另一方面,张岳明从亲戚朋友这里筹集来的255万元是借给奉鑫达公司的,没有人情因素,公事公办,每个月结算利息,很正常。故两种不同的借款主体在张岳明处得到的不同利息支付方式无可厚非。

在审看的同步录音录像中,侦查人员竟然对张岳明说:“这16万元我们就认定是受贿款了,你以后再向王岳明要利息好了”,这样赤裸裸的有罪推定,人为改变事实真相,改变款项性质定性,构陷办案,怎么能够不出错案?

(九)16万元利息不论来源何处都是王岳明的事,同张岳明的定性无关联性

控方认为,王岳明给张岳明的16万元,均是从奉鑫达公司的账上取款。这并不能证明是行贿行为。

第一,张收王的个人借款利息,对王的利息来源,没有任何理由去追问,也无需负责。

第二,王的从公司领款,没有证据证明对应性,没有证据说明支付给了张。说用来行贿也只是王在检察院逼供下的个人说法。奉鑫达公司财务人员就是其妻子龚雅婷,不排除王以支付给张岳明行贿之名,欺骗其他股东从公司拿钱,中饱私囊,又让张岳明“背黑锅”。

第三,王岳明的证言虚假不实。(一),2011年年底,王岳明和股东杨加顺、何福钱提出要给张岳明10万元的“辛苦费”,杨加顺、何福钱同意后,王岳明从公司财务中一次性支取了10万元要送给张岳明的“辛苦费”,但实际当年王岳明只给了张岳明5万元,而且该5万元还是支付其个人100万元借款的利息的;(二)王岳明在侦查之初,隐瞒自己用奉鑫达公司的钱,支付其向张岳明借款利息的事实。在2013年5月12日其亲笔书写的《我的交代》中称给张岳明的利息钱,是他个人支付的,后侦查机关掌握奉鑫达公司财务账后,其才承认给张岳明的利息钱,是公司支出的。综上可见王岳明的证言不仅真实性存疑,同时也存在明显的利害关系,有嫁祸张岳明受贿的主观倾向性。今天王岳明不愿意出庭作证,不愿意当庭接受询问,无法对之前证言中的矛盾之处作出合理解释,更说明其心中有鬼。请合议庭注意该情节,排除王岳明的虚假证言的效力。

(十)张岳明没有利用职务之便为王岳明谋取利益。

《起诉书》指控张岳明利用对“建筑市场安全监督”、“执法检查的便利”为奉鑫达公司承接业务,并以此为由收受了王岳明的16万元。

但是检察院举证目录第2页第三四两行,引用王岳明的证言,说帮助的是“通过资质审批”和“帮助销售混凝土”。

这一修改,完全脱离了证据事实。将将没有权力职能,生造成了有权力帮助。因为无论“通过资质审批”和“帮助销售混凝土”,都不是张岳明的职权范围,他只是提供的朋友帮助,而不是权钱交易额性质的权力帮助。即没有权力帮助,根本不符合受贿的特征,也不符合16万的受贿价值比的逻辑性。

本案相关单位人员徐者义、江安林、付平位的证人证言,都没有提到张岳明有利用职务之便,来要求给奉鑫达业务,因为他根本没有业务发包权,也没有实际发生过。只是在朋友聚餐吃饭的时候介绍王岳明给大家认识,让大家以后有机会多关照王岳明。这根本不是利用职务之便为王岳明谋利益:

第一,张是奉化建设局城建执法大队长,只有管违章建筑核查处罚的权,既没有帮助“通过资质审批”的权,也没有“帮助销售混凝土”的权。他对交易行为和审批行为根本插不上手。只是朋友介绍帮助,他人帮不帮他根本决定不了。这不符合权钱交易的基本要件。

第二,奉鑫达公司是奉化市住建局决定引进的企业,并且是住建局指派张岳明做该企业的联系和后续服务工作,给张岳明的任务就是确保该企业顺利落户,张岳明介绍该企业给相关单位知晓完全是履行住建局交办的任务。

第三,张岳明和王岳明是朋友,将王岳明介绍给相关业务人员认识是人之常情,但事后都是王岳明自己去和相关业务单位谈业务,混凝土的品质、价格都是双方合议,是市场经济下双方正常的交易行为,张岳明没有任何参与、过问和施压,不能为了定张岳明的罪,牵强附会、不顾事实的认定这些交易都是张岳明“利用职务之便帮奉鑫达公司承接的业务”。

(十一)认定本节事实的被告口供违法、虚假

1、张岳明有罪供述系通过刑讯逼供、疲劳审讯等违法取证手段取得的非法证据,不具有合法性,同时在案的讯问笔录中记载的内容虚假,不具有真实性。张岳明对该笔受贿事实在案卷材料中反映的都是有罪供述,但辩护人通过观看审讯时的同步录音录像,发现张岳明在审讯中根本不是这样说的,记录相反,不如实记录,并诱逼其签字。张的录像中一直都是供述,这16万元是100万元的借款利息,且自己没有在奉鑫达公司入股,也没有收受王岳明的好处费。

辩护人举几个片段,请合议庭核对:

(1)2013年6月19日讯问录像6时31分40秒至6时41分22秒,张岳明明确说没有股份,钱当时是借给王岳明的。但笔录记却成“100万元是以借款的形式作为以后入股的依据,2010年5月借给王岳明的45万元借条也是事后为了避嫌才写的。”

16时23分10秒至16时33分20秒,张岳明多次对笔录提出异议,且录像中张岳明说他一直没答应要入股,但笔录中却记成“我与奉鑫达既有债务关系,又在奉鑫达公司入股10%”,但侦查人员不让张岳明修改。

(2)2013年7月22日最后一次定案笔录的讯问录像中,10时30分05秒至10时41分52秒,张岳明直到最后一次看笔录时都说是这16万元钱借款利息,不是笔录中写的受贿款,要求修改,且侦查人员不允许张岳明修改笔录。

这种侦查方式,是严重违法的。说得严重一点,是故意办错案的陷害行为。如果没有审看录像,这样触目惊心的违法现象是无人敢相信真会发生的。

(十二)认定本节事实的王岳明证言违法、虚假

本案是先有王岳明的虚假乱供,才涉及到无辜的张岳明的。王的证言实际上是口供,是关押取证。逼到了他的口供,才传唤、拘留了张岳明。因此,关注对王岳明这个虚假证言的形成过程,是查明本案的关键。

王证言系侦查机关系通过变相连续传唤及疲劳审讯等违法取证手段取得的非法证据,不具有合法性。同时王岳明的几次证人证言中存在大量自相矛盾的内容。请合议庭核对:

第一,关于张岳明的100万元是否是入股奉鑫达公司一事,王岳明2013年5月11日的证言中说,自己和张岳明说过,给张岳明10%的股份,钱由其他股东垫付(见侦查卷141页);2013年5月23日证言中又说给张岳明股份的事情没有对张岳明明确表态过,是自己心里想要给张岳明10%股份的(见侦查卷149页);2013年6月8日证言中,又出现第三个说法,是其和张岳明说过要张岳明10%的股份,张岳明没有表态(见侦查卷155页)。王岳明的三次自相矛盾的证言都说的自己的意愿,根本无法证明张岳明要不要股份。且就算张岳明要股份,是否需要实际支付出资款还是其他股东垫付甚至是王岳明出资都没有说清楚,根本无法证明张岳明的100万元就是入股的出资款。

第二,关于王岳明向被告人张岳明出具的45万元的借条,王岳明于2013年5月23日的证言中说张岳明把45万元借款汇给王岳明时,王岳明即出具了借条。但2013年6月8日的证言中,又说是借条是在原建设局领导找被告人谈话以后,才事后补写的。完全是为了构陷入罪,在侦查机关的威胁引诱下进行的虚假伪证行为。因为如果不按照检察院的说法,他就会被关着不放,甚至起诉。对于一个奉化市政府说了一大堆承诺,招商到奉化办企业的人,检察机关如此对待,逼他伪证诬陷他的老战友,岂不让人心寒?

 3、指控本节犯罪的证人何福钱、杨加顺、龚雅婷的证人证言,均是根据王岳明的转述,形成的传来证据,证言内容和来源均是王岳明一个人的说法,没有任何独立价值和印证价值,不能补强证据链。故该三个证人的证言证明效力极低,根本不了解他们两人之间的借款真相和利息真相,而且不能推翻书面铁证如山的借据。在王岳明的证言本身都自相矛盾、真实性存疑的情况下,这三名传来证据的证人的转述,更不能证明任何事实。说“张岳明100万元是入股出资款”、“张岳明受贿16万元”,是根本没有效力的。

综上所述,该16万受贿的指控完全失实。张岳明主观上没有收受王岳明贿赂的故意,也没有利用职务之便为王岳明谋取所谓的“利益”,客观上张岳明借款100万元给王岳明的三年中,共计拿了王岳明16万元的合法借款利息。故本案公诉机关对受贿罪指控的事实认定错误,张岳明没有受贿16万元。不能认定。

 

二、指控张岳明收受太平洋陶瓷公司皇甫琪5万元,事实不存在,情节完全虚假。

该情节,是检察机关明知王岳明的16万无法认定,没有办法定罪,而浙江内部掌握的反腐败逮捕判刑追究标准一般在5万以上,而故意作为定案安全系数备用情节,而编造引诱审讯形成的假情节。

通过审看侦查同步录音录像中发现,该次受贿的情节,是由侦查人员先引导,对张岳明进行指供诱供逼供,再让张岳明按照侦查人员所说的内容,进行复述和所谓的“回忆”,而编造出来的。张岳明的有罪供述根本没有真实性和客观性可言。

该节犯罪事实,系侦查人员根据皇甫琪的说法,对张岳明采取疲劳审讯、刑讯逼供、指供诱供的方式,逼迫张岳明承认的完全没有发生过的情节。本节指控中对太平洋陶瓷有限公司为何能少交罚款的原因并未查清,少缴罚款与张岳明是否有直接关系,亦没有查清。请法庭注意以下相关要点。

(一)张岳明不认识皇甫琪,没有私交。不可能发生行贿受贿的双方的合意。皇甫琪和张岳明本来不认识,且2005年皇甫琪建厂房时交罚款一事通过别人和张岳明认识的,之后也没有任何交往。皇甫琪根本没有理由也没有动机去送钱给张岳明,而张岳明也更不会收这样一个根本不认识的人的钱。张只见过几次皇甫琪,没有单独见面,人长得如何都没有任何印象。

(二)张岳明从来没有同皇甫琪吃过饭、喝过茶,张从来不去咖啡馆,也从来没有进过巴洛克咖啡馆。更没有任何一次同皇一起坐咖啡馆。张岳明同皇甫琪没有任何利益往来。无交集。

(三)皇甫琪行贿可得利益还不如行贿损失,违背基本常理。皇甫琪因违章建厂房会被处罚,控方查明证据的总处罚也只是10万元罚款。他提出减免一半,即5万元。那么,想减免5万元罚款,却向张岳明行贿5万元,他不是有毛病吗?根本不合常理。

按当时的情况,皇甫琪违建的厂房根据规定应该罚款10万元左右,同时结合皇甫琪证言,“我后来听张岳明说会尽量给我们公司处罚少一点,我理解会在正常罚款的一半以下,所以我决定送张岳明5万元。”按皇甫琪的说法当时也不知道张岳明到底能给免除多少罚款,他的想法是最好免去一半的罚款,客观上说就能免去5万元的罚款,但皇甫琪为了省这5万元罚款去给张岳明行贿5万元,何利之图?

 (四)张岳明帮忙是受领导打招呼要求,不是由于皇甫琪来说情。

本案在案书证(侦查卷第362、365页)可以证明,在皇甫琪找到张岳明要求帮忙之前,建设局已经掌握了太平洋陶瓷有限公司违建厂房的面积,也有处罚标准。而张岳明所在部门,不是处罚单位,只是执行部门。张岳明根本不具备帮助减少罚款的权力。在审讯中问对奉化太平洋陶瓷有限公司办理房产证件时,为何超低缴纳罚款,张岳明已经说明,这是由于建设局局领导出面关照的结果,并不是他的问题,他只是领导要求的执行者。且太平洋公司也是将罚款交到奉化市建设局的罚没款专用账户的,并领取了相应的票据,一切处罚行为都是公开、合规办理,通过局里走正当渠道完成的,张岳明根本不具备统筹全局的罚款流程,法外开恩超低额罚款。如果张岳明在其中做手脚,在其他各个环节肯定会被发现。这正好印证了张岳明所说的领导在关照这个罚款的真相。

本案中,没有证据可以证明该笔罚款的经手经办人是张岳明,罚款金额由张岳明确定。建设局既然已经掌握太平洋瓷砖有限公司的违建面积和罚款标准,为何罚款超低额应当由侦查机关来查明,不能在没有查清事实的基础上,人为让张岳明来承担责任。

根据皇甫琪的说法,当时市面上很多违建单位,都是享受建设局罚款打折的,说明建设局在执行过程中,这类现象是常规性的。皇甫琪根本没有找张岳明帮忙、他也没有帮忙,因此行贿的事实基础都不存在。

(五)皇甫琪给张岳明行贿的事实经过虚假

    且该笔所谓的“行贿款”来源不明、去向不明,本节指控主要依靠张岳明的违心有罪供述和皇甫琪疑点重重的证人证言来支撑,事实不清,证据不足。

皇甫琪证言中说,为了违建厂房交罚款一事给张岳明行贿,当时他向陈伟民打听罚款数额,陈伟民说要罚款16万元。但陈伟民否认皇甫琪向他打听过罚款金额,其也没有告诉过皇甫琪罚款金额。

当时对于违建罚款,建设局都有明文的罚款标准,皇甫琪到建设局问一下便知,但皇甫琪就是随便找个人问一下,就认定自己要被罚款16万元。同时,皇甫琪到建设局交罚款时,也完全可以知道自己应该交多少罚款,为何还是假装不知道,一直认为自己要交16万元的罚款,可以印证其证言的虚假性。

(六)认定本节事实的证据三性都有问题,张岳明有罪供述、皇甫琪等相关证人证言取证违法,事实虚假。

1、张岳明有罪供述系通过刑讯逼供、疲劳审讯等违法取证手段取得的非法证据,不具有合法性,同时在案的讯问笔录中记载的内容虚假,不具有真实性。

本案中张岳明的讯问笔录中第一次谈到此事是在2013年6月17日到6月20日的这次疲劳审讯中,根据当时的同步录音录像,在审讯中侦查人员突然提醒张岳明有收皇甫琪的钱,张岳明说没收过这个钱,并不认罪,后来张岳明就被带出监控录像画面约十分钟,回来之后,张岳明一反常态,开始承认自己收过皇甫琪的钱,这带出监控场所之外的十分钟侦查人员做了什么?这个极为不正常的情节请合议庭注意。

同时录像和笔录显示,张岳明在第一次供述自己怎么收钱的过程中,很多内容都是在侦查人员的提醒、引导下供述的,这样的所谓有罪供述就是侦查人员想要的内容,通过强制力,借着张岳明说一遍,自欺欺人,况且也因为不是真实发生的事实,张岳明的供述和皇甫琪的证言在很多细节上都是不能对应起来的。

辩护人举几个片段,请合议庭核对:

(1)2013年6月19日讯问录像2时35分50秒至2时53分20秒,侦查人员在之前没有任何线索的情况下直接提示让张岳明想想怎么说拿皇甫琪5万元的事情,张岳明说他想不起来拿过皇甫琪5万元钱。侦查人员(略)

(2)4时36分00秒至4时51分00秒,侦查人员(略)

2、皇甫琪的证言真实性、合法性存疑。奉化太平洋陶瓷有限公司违建造房时,2008年奉化市政府就有文件规定,该批违建建房统一办证,罚款计算标准也都有公布,皇甫琪在办理房产证件时称并不清楚罚款的具体数额,是奉化滕头经济开发区主任陈伟民告知其要向建设局缴纳16万元数额的罚款,但陈伟民对这一事实予以了否定。在公开公布罚款标准的情形下,皇甫琪作为直接被罚款人,不知道罚款数额,仅凭自己猜想认定要罚16万元,在此基础上计算出要给张岳明行贿5万元,其说法真实性存疑。

3、指控本节犯罪的证人毛仕平的证人证言,是根据皇甫琪的转述形成的传来证据,无证明效力。且毛仕平所有的证言都是对皇甫琪告知的内容转述,无独立性,无法作为比照证据,不能证明本案事实。毛仕平的证言也说明了,皇甫琪说过给建设局的领导行贿,但具体给哪位领导行贿,其不知情。且行贿款金额、用途都没有和股东商量就支出。这些不正常现象均无法与张岳明被控贪污直接挂钩,连直接指向都没有,不排除皇甫琪向建设局其他领导行贿,事后诬陷张岳明受贿的可能性。

因此,这5万元指控的事实虚假,张岳明没有收受过皇甫琪的任何行贿款。该节事实应当排除。

 

二、张岳明不构成贪污罪

 

《起诉书》指控张岳明截留保管罚没暂扣款两笔共3.8万元认为构成贪污罪。该两节事实无误,但性质不构成贪污,是擅自违规保管单位行政检查暂扣款行为。自行保管和借给本部门其他干部处理家庭矛盾,只构成违反行政执法规范和财务制度行为。且数额很少、后果待结算,不会产生个人占有的后果,只应受政纪处分.不受刑事法调整。该款没有用于个人的目的,也没有实际占有行为,也没有为私利出借牟利,不构成贪污罪。

(一)该两笔款都是暂扣款,有单位向行政相对人出具的盖章收据,结案时必须结算,不可能被占有已有

这两笔情节,都是张岳明自己主动向检察机关交代的。2009年下半年,涉案的3.8万元暂扣款是张岳明任城建执法大队大队长时,局领导蒋国宝要求张岳明落实暂扣的,其中宝丽金KTV违章装修处罚暂扣款 2万元,星光大道KTV违章装修处罚暂扣款 1.8万元。一开始一直交由科室工作人员毛蔚存放于单位配备的保险箱内存放。直到2011年单位搬迁,保险箱钥匙遗失,保险箱被撬开后,3.8万元无处存放,张岳明才在科室成员均知情的情况下将这3.8万元违规自行保存。

首先要承认,这两笔款的保管和处理,时间确实太长,违背了行政执法的及时性原则,和行政执法程序的要求,确实是有问题的。在行政执法规范性问题上,被告人和被告单位,都有行政责任,应当吸取教训。但是,这两笔款,在刑法上都不构成犯罪。因为没有个人占有的主观故意和客观行为。也没有集体私分。

这两笔款的性质,是暂扣款,行政处罚待定。局里发出的是《暂扣通知书》,暂扣时,也向缴款单位出具了单位收据,盖了公章。暂扣凭证也都存放在建设局。从整个暂扣款的管理流程看,这笔钱在行政执法终局是,是要结算的。或者罚没交国库,或者不处罚退还当事人,都不可能被私下占有。这样的款由于凭证在行政相对人手里,是没有办法贪污的。

(二)该款在整个执法大队处于公知状态,不可能被私下贪污

第一,决定暂扣款一事领导知情,科室人员知情;第二,局里对暂扣款有暂扣通知书和暂扣凭证做双重备案;第三,所有执法大队的人都知道有这笔款,毛蔚、蒋明军等还是直接的经手人。第四,张岳明从来没有隐瞒这两笔钱。这些客观事实,导致暂扣款不会被张岳明个人“平账侵吞”。

 (三)张岳明是临时保管,和无私利同意其他干部移用公款

奉化城建局对于罚没款,局里有专门管理。该两笔钱,由于是临时暂扣,局领导交代,由执法大队临时保管。其中1.8万元,放在张岳明的个人信用卡中。这个卡里一直存着高于1.8万元的钱。这是一种暂时保管,没有被个人使用。这是违反制度的。但没有贪污为已有。《起诉书》认定为被个人使用,没有证据。

另外的2万元,原由执法大队队员毛蔚保管。后来,由于另一位队员蒋明军的将家庭钱的借给别的队员,没有及时收回,夫妻发生矛盾,张岳明为平息队员家庭矛盾,决定将2万元,以科室的名义借给困难干部蒋明军。并和蒋明军说,等过完年,要求把这笔钱还上。甚至和蒋明军的债务人王晓东也说过,这个钱以后是要还给单位的。虽然侦查机关给张岳明制作笔录时人为的模糊“借”和“给”以及“借给”三个词语,张岳明的笔录中一下记录成是借给蒋明军、一下记录成是给蒋明军。不管张岳明的真实供述怎么被侦查机关曲解,有一点是很客观的,他在用这笔钱的时候,和身边的人都是说明的,公开的,没有任何隐瞒的,以后要还的,也不是因为自己的用途。不能用事后张岳明的违心供述来推翻案发当时的真实情况。

(四)张岳明的行为方式没有隐瞒、掩饰公款

不管是张岳明自己违规保管这3.8万元还是将其中的钱用于个人或者借给他人,其都没有去做过消除这些钱在单位账面、他人面前留下的痕迹,相关的收款凭证、暂扣通知书都原封不动的留着,且现在都存放在单位,这3.8万元钱款的缺口公开在单位,很容易被发现,根本不存在因为张岳明的行为会导致公款的真正意义上的流失,所以张岳明的客观行为只构成挪用公款罪,不构成贪污罪。

因此,该3.8万元贪污的指控不能成立。

 

           三、关于本案的违法证据排除问题

 

本案中张岳明庭前的有罪供述,系侦查机关采用刑讯逼供、疲劳审讯等严重违法取证方式取得,且讯问笔录记载内容与张岳明客观供述与辩解完全不一致,请求合议庭将本案在案证据中被告人张岳明的庭前有罪供述和张岳明在庭前自书的《我的交代》、《悔过书》等认罪材料,作为非法证据在本案中予以排除,不作为本案定罪量刑之依据。并对同样可能遭受违法取证的证人王岳明、皇甫琪等证人的证言进行核实,以查清案件真相。

合议庭于2014年8月12日至15日组织公诉人、辩护人共同观看张岳明被审讯的部分同步录音录像,以张岳明在同步录音录像中原始供述对比侦查机关提交给法院的张岳明“有罪供述”,两者之间存在巨大差异,同时仅仅在我们所看到的这小部分同步录音录像中(不到全部同步录音录像的三分之一),就发现侦查人员有殴打、欺骗、威胁张岳明,不让张岳明修改笔录,编造张岳明有罪供述等大量客观非法取证事实,直接揭露了本案侦查机关严重违法办案的事实,人为制造案件的荒唐行为。结合客观证据,辩护人认为本案共有5处适用非法证据排除的情节,并罗列同步录音录像中相应的客观情况,请合议庭重视并采纳:

(略)

以上仅仅不到全部同步录音录像的三分之一的内容,就反映出来侦查机关如此多的违法办案情况。纵观本案在案的张岳明供述,全部都持续认罪,且认罪态度较好,看似每次讯问一、两个小时就作有罪供述。但看了同步录音录像才知道,张岳明一直不认罪,甚至最后一次结案笔录都在说明自己没有犯罪。为什么所有的真实、客观被同步录音录像记录的张岳明供述与在案的证据都无法对应?辩护人请求合议庭作出公正的判断,排除张岳明在庭前被迫所作的有罪供述。不将本案中的非法证据作为定罪量刑的证据。

 

尊敬的审判长,陪审员:

综合以上的意见,我们认为:本案中张岳明没有受贿行为,没有贪污行为。办案机关先入为主、有罪推定,并一再坚持错误指控,对违法办案矢口否认。违法证据排除,不是一种形式,是为了把好审判关,防止出现冤假错案。必须实质性地加以重视。还事实以本来面目。请合议庭重视本案中存在的严重违法取证情况,以及侦查机关人为制造假案的不正当现象。排除干扰和压力,坚持独立审判,坚守法律的公平正义的底线,以事实为依据,以法律为准绳,作出公正的无罪判决。

以上辩护意见,请合议庭审查,采纳。

张岳明委托辩护人:

京衡律师事务所

欧美色图  律师 

2014年9月16 日


[1] 检察院侦查卷4274页《奉鑫达公司银行对帐单》

[2] 检察院侦查卷4273页《借据》

[3] 检察侦查卷3153-160