欧美色图:市场经济的确立与经济刑法重构(已校对) - 欧美色图

欧美色图:市场经济的确立与经济刑法重构(已校对)

2014-10-30 23:46:14阅读:11680次

 

 

市场经济的确立和经济刑法重构

 

在天则经济研究所的演讲

 

2014314

(第二次 北京天则所)

 

[欧美色图按]3月14日应天则经济研究所之邀,就当前市场经济环境下的刑法体系完善重构问题,作了一个演讲。张曙光、盛洪教授等作了精彩评议。速录非常完备,一直想校对准确后再发,实在太忙了。天则所官网《双周论坛》已经按速录草稿发出,我先转发于本网,容我有时间再校对。因此这只是一个未审核记录原稿,错误之处大家多多包涵。感谢天则所完整保留了这样好的记录。

[6月2日再按]本文已经过本人再次较对,定稿。

 

 

市场经济的确立与经济刑法重构

 

主讲人: 欧美色图

 

评议人: 徐昕教授 杨俊锋教授 盛洪教授 李树然教授

 

2014年3月14日,北京

 

主讲人: 欧美色图

 

主讲人简介:欧美色图,京衡律师集团董事长兼主任,一级律师,兼职法学教授。中华全国律师协会宪法人权委员会副主任,中国人民大学律师学院教授、硕导。上海交通大学法学院、中央财经大学法学院兼职法学教授、硕导。曾在浙江省公安厅、中共浙江省委政法委、浙江省高级法院工作,担任书记秘书、院长秘书、研究室副主任。浙江省社会科学院法学所所长、浙江财经大学法律系主任。曾经代理的著名案件有:重庆李庄案、格林科尔顾雏军案、东星航空兰世立案、南昌唐庆南太平洋电商案、安徽兴邦吴尚澧集资案、澳大利亚华人吴植辉案、天一证券理财非法吸存案等。著有《定罪量刑指南》、《变革时代的法律秩序》、《知识产权法》等十多本著作。

 

天则“双周论坛”综述

 

欧美色图律师以本人经办的案件为例进行介绍,揭示了民营经济的生存困境,以及私营企业家动辄入罪的险境。系统梳理了经济刑法涉及的种种问题,列出了经济刑法可以重构的内容:所有制歧视罪名的合并、市场流通领域罪名的放松、经济刑法罪名的简化并轨、一些市场秩序犯罪罪名的合并。最后提出了立法修订建议。具体涉及解放思想,引入宪政思维,启动司法改革,提高人大组成人员的素质,倾听企业家的声音,设立国家司法改革研究院等。

徐昕教授强调了律师的作用,司法改革是法治改革的核心,司法独立是司法改革的关键,司法独立的关键是要协调好党与司法的关系,司法独立有利于坚持和完善党的领导。他强调了八个方面的内容“第一,目前严厉打击经济犯罪的刑事政策源于“严打”政策。第二,关于经济犯罪,刑法中存在一种非平等的保护。第三,在经济刑法领域乃至整个刑法领域存在“口袋罪”的问题。 第四,行政处罚的问题在在按照刑事的方式解决。第五,民事纠纷的刑事化。第六,经济刑法既存在过严的现象,也有过轻的问题。第七,经济犯罪涉及死刑问题。死刑应考虑废除,中短期应减少死刑罪名,财产类犯罪的死刑首先要废除。第八,扩展考虑到其他的刑事立法领域,寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分列出来,延续了流氓罪的定义不清、内容宽泛、适用混乱的缺陷。就法理而言,寻衅滋事罪存在缺陷,在司法实践中经常出现对罪刑法定原则的冲击。”

杨俊锋副教授从外部环境和立法本身多个角度,解释了为何民营企业老是成为受害者的原因:第一,根深蒂固的对私产或者私企的敌视的观念原因。第二,社会的原因,就是打民营企业,有利可图,就像打土豪一样。第三,体制原因。第四,立法本身的问题。他强调了“现在刑法的修改,具体的刑法技术当然很重要,但是我们从宪法基本原则反思,可能也是非常重要的。”

天则所项目研究员李树然指出,中国政府的行政权力过大,导致司法不能独立,而中国民营企业家犯罪领域基本上都是集中在经济金融领域。如果中国民营企业家要发展,首先要放开金融管制,第二就是要解决信息不对称。

盛洪教授首先指出,法律体系没有跟上市场经济的发展的步伐,原因有二:一个是所谓的计划经济的惯性,二是,垄断国企和行政官员的利益集团,维护集团利益需要。维护一套计划经济时期那样的制度。这些年,不仅没有对原有法律进行修改,以适应市场经济,其实很多法律偏离市场经济更远,比如像《土地管理法》,1998年修改以后,进一步地剥夺了农民土地权利。所以,他认为,我们现在要梳理刑法中不适应市场经济的刑法条款,同时要注意我们国家的宪政结构。目前这种宪政结构形成的立法体系,实际上是缺乏正当性的,也就是说,所谓立法机关,自身本来就没有起好主导的功能。

冯兴元教授指出,很多冤假错案,都是两个原因造成的:一个是权大于法,第二个法本身有问题。同时他强调了,“重构经济刑法需要回到哈耶克的原则,即法律下的自由原则,这也是自由社会需要的核心原则。”

 

演讲正文

 

 

 市场经济的确立与经济刑法重构

 

 

主持人张曙光:

今天是天则所第496次双周学术论坛,今天我们请到国内著名的律师欧美色图先生来主讲,讲的是市场经济与刑法重构问题。大家知道,欧美色图律师打了很多有名的官司,重庆李庄案他是辩护律师,最近又在为顾雏军申诉案做辩护律师,全国很多民营企业的重大案子,有西经手了不少。所以,他不光在律师行业做了很多贡献,而且在有关推进我们国家的法律进步上,也做了很多工作。

刑法是一个很重要的法律部门。咱们现行的刑法,有很多毛病,其实同刚才说的他承接办理的很多案件,也都与此有关。比如现在刑法里面非法集资、金融诈骗,这一类案件,还有很多“口袋罪”,装进去,没办法。所以,咱们的法律到底怎么能够前进?怎么能够把里面的恶法,或者是不合适的条款,能够修改?而且使得我们司法的实践能够前进,能够真正严格地执法?我想,这些对中国未来的发展,都是相当重要的事情。所以,今天有西的这个讲座,非常重要。

下面,我们先请欧美色图先生主讲,我想可以打破我们的规则。因为有西和我说了,他要讲的长一点,给你两个小时。我们一般是一个到一个半小时,给你两个小时。欢迎欧美色图主讲。

 

欧美色图演讲:

 

谢谢张教授,谢谢在座的各位专家。

大家都是我非常敬仰的经济学家,在自己的领域都有非常的建树,经常拜读你们的文章。所以今天我也是来学习的,不敢说是讲座。抛砖引玉,谈一谈我作为法律界第一线实践者的一些思考,提供给经济学家们,大家来共同研究。

 

经济基础和上层建筑

 

当前,我们国家在中共十八届三中全会上,再次确立和提升了市场经济的地位,决议中明确提出了,市场机制,在资源配置中的决定性的作用。“决定性”三个字非常关键,也就是说,市场这只看不见的手,要上升到支配地位;政府对经济运营的干预,要大量退出。按照马克思主义的《政治经济学》理论,法律是上层建筑。在这样一个经济基础运营模式确立以后,对我们法律界,会产生哪些影响?在法律规范当中,需要做哪一些调整?我今天会说一些观点,给大家参考。

我是一个第一线的律师。最早我也是跨行业的。大学学的是中文系,想当作家。毕业时国家把我列为培养对象后备干部,就去从了政。毕业第三年,在县里当文化局副局长,调到公安厅开始搞法律,开始研究法律。最早是1983年借调,慢慢的跨行,后来正式调到省公安厅,到省委、省政法委员会。那时候研究刑法、刑事诉讼法、犯罪学、心理学、法医学,后来政法委员会,转到了省高级法院,我是政法委书记秘书,兼高级法院院长秘书,涉及到民商法、行政法、知识产权法。知识结构,就是在干当中学,实践当中思考研究。毛泽东讲,在游泳当中学会游泳,在战争中学会战争。所以我对法律,也是半路出家的人,一出也是20多年了。后来我在北京大学法律系读高级法官班,回去后,从高级法院研究室副主任位置,调到浙江省社会科学院法学研究所主持工作,是院学术委员。干了两年,又到浙江财经学院,现在是财经大学,创办法律系,主持了两年系主任工作。所以,理论和实践两块,都做了一些。干了四年学者以后,又辞职专门干律师,又回到实务。

 

在现实困境中思考理论根源

 

所以,我更多的,是从解决现实问题、从实践当中去思考。碰到了很多冤假错案,我就研究司法。法官为什么这样判?为什么出现这么多不能适应社会现实的判例?最早我认为可能是法官素质问题,或知识结构问题,甚至是社会风气问题,法官腐败问题。后来慢慢发现,既使是一个非常公正的、没有任何腐败的法官,他也容易办错案。由此,进一步的思考,我的研究,就涉及到执法指导思想问题,最高法院的司法解释问题。如果在司法解释当中还找不到答案,就研究到刑法的法律条文问题。刑法法律条文发现问题以后,就研究为什么会产生这样一个完全违背中国当前社会现实的法律规定,最后就思考到宪法的原则,制定宪法的指导思想。

所以,我从微观到宏观,从实践到理论一步步地进行思考。中国现在25万律师,多数是停留在把个案解决掉就完事了,这个案子打完了,赢了、输了,辩护成功或者不成功,律师费赚到,案件了结,案卷装订归档,就完结。我跟人家不同的,就是每办一个案子,把它总结提升到一个理论基础上去思考,研究它判例当中蕴含的法律思想、法律规则,以及它立法的指导思想、根源。到底是因为法系的问题,是大陆法系的还是英美法系的?是斯大林主义、维辛斯基时期的马克思主义,对中国法学的影响?有时,甚至在法学领域,还找不到根源,我就延伸到经济学,思考我们市场经济理论,从计划经济,转轨到市场经济这个角度去考虑,市场经济,对我们法律产生的影响,法律界、经济学界的思想的滞后问题,不能互相理解和互相适应的问题。

 

袁芳烈与温州模式对我的影响

 

我在1986年,在浙江省委当秘书的时候,写过一篇文章《来自温州的故事》,发表在上海的《民主与法制》上,全面报道了我的领导、中央候补委员,袁芳烈书记,从农业副省长下去当温州市委书记。五年书记任上,他尊重人民的首创精神,创出了一个对早期中国市场经济很有影响力的“温州模式”。当时叫“商品经济”,社会主义商品经济,计划经济指导下的社会主义商品经济,计划经济为主、商品经济为辅,这些提法,各位都是耳熟能详的。当时温州,“家庭工业”和“街道工业”两条腿走路,十大专业市场,鼓励新中国自由经济的萌芽,开创了“温州模式”。他是一个创造者。一个中共第一代执政的老党员内,经过了艰苦思考而转型的改革家。从原来非常保守的计划经济的倡导者,浙江“农业学大寨”时代当上县委书记的传统经济政策的坚定捍卫者,转变为一个自由经济的极力倡导者和推动者,带出来一个充满活力的“温州模式”。他的经济思想对我影响非常大。1986年,他卸任温州,回省委分管政法,担任政法委书记,后来又兼高级法院院长。省委组织部将我从省公安厅调到省委,到政法委,担任他的专职秘书。省委三年、高级法院五年,我长期在他身边工作。他同我讲了很多温州第一步农村改革的艰难经过,知道思想观念转变的艰难,知道很多温州走上市场经济之路早期的决策内幕。

我1986年写的长篇通讯,《来自温州的故事》,原来题目叫《候补中委》,《民主与法制》杂志社总编丁柯怕太注目,改成《故事》,就是全面报道温州自由经济肇始阶段的那段历史,讲述了温州“深化改革,走人民共同富裕之路”。那时候,我们提出集体经济优先,国家富强个人才能富,“大河有水小河才能满”。我在文章中,第一次提出了“小河有水大河才能满”。“大河有水小河满”和“小河无水大河干”,是相辅助相成的。这都是有杂志文字可查的。当时提出这个理论,是很有创见,也是有风险的。是对所有制理论的一种新的思考,当时这篇报道非常轰动。新华社后来也报道温州模式,每天到温州考察的全国党政官员和企业人士有2万多,国务院办公厅发电报,制止全国各机关去考察,说是温州接待不过来。当时我就是总结了袁芳烈的这些思想,悟出来的。小河无水大河干。只有千千万万的百姓、个体户、工商户富起来了,国家财政收入才能源源不断地增长。虽然我不是研究经济的,但是我在省委当秘书,跟袁芳烈出差,和他同一个小车内听他不断地讲发展过程和各种思考,他不断给我讲这些事情,就有了非常多的感悟和想法。所以,对于自由经济的萌芽,在我脑子的思考,也是有20多年了。

 

法律思想与经济思想密不可分

 

所以在宏观政法岗位的工作经历,给我提供了很好的熏陶和思想基础。当我脱离了体制内,去做一个律师的时候,就不仅是停留在将这个官司打赢,把这个案子解决好,就结束了。我经常会思考一些本原性的东西。我做律师15年当中,一直在写东西,写了近十本著作,发表了很多论文,大概有400多万字的论文。也正因为写作、讲学,产生了一些全国性的影响。我全国出名算是“李庄案”,大家都将我当成一个刑事辩护律师。其实,我现在做的主要业务是民商、企业并购、上市,甚至知识产权和行政诉讼,因为我1993、1994在北大读高级法官班时的方向,是行政法。期间写作出版的第一本专著,是《反不正当竞争法律适用概论》,知识产权法的内容。这些经历,使我的研究方向比较杂。

今天,在名家云集的这么一个小范围的精英论坛当中,我想跟大家谈的,是一个非常新的课题,即经济刑法重构的问题。这个主题,在天则游学的鄂尔多斯论坛上,茅于轼老师、冯兴元教授都参加了,我就讲过一次。那里第一次形成了比较成熟的想法。在北京几个小型的论坛上,张曙光教授也都在,以及在广东增城民营经济论坛年会上、北京的《中国民商》编委会上,都陆续谈了经济刑法重构问题。这已经不是微观上,案子判的对不对的问题。涉及到在十八届三中全会,确立了市场机制在资源配置当中的决定性影响,这样一个经济理论确立以后,法学界怎么办的问题。

 

法律对经济基础的影响是刚性而直接的

 

刑法的指导思想,市场经济犯罪这一章,刑法的一些条文,犯罪的构成要件,怎么样适应我们现在的经济理论?法律是上层建筑,它对经济基础的反作用是非常刚性的,直接的。如果法律思想不改,法律条文不改,经济领域走的太快,会被刑法这个框管死,而且它的法律后果,就是丧失自由,剥夺财产,甚至剥夺生命。所以,不思考法律的改革,法律条文的修改,经济真正要放开、搞活,自由经济真正要在中国生根开花,是不可能的。如果这样的状况长期存在的话,走在前面的民营企业家,他们的风险是非常大的。因为经济的自由,随时触碰上层建筑法律的红线。而法律的红线,不是客客气气,大家喝茶说道理,而直接就是抓人、就是判刑。

所以我们经济学界,研究中国市场经济理论,如果不关心法律界的进步,不推进法律的改造,我们的市场经济,是不可能长久发展的,而且我们的民营企业家,就会经常处于夹缝当中生存。所以,我今天下午想讲的内容,就是从这个角度切入,来跟大家共同探讨一下市场经济的确立,和经济刑法重构的问题。

五项改革联动  没有法律改革

在增城会议和中国民商论坛当中,我听了很多既是领导,也是经济学家的谈话,吴敬琏先生是《中国民商》杂志的编委会主任,我是编委会编委。他在民商论坛中谈到,“市场经济在资源配置中的决定性作用”。三中全会决定起草当中,经济学家们向国务院的一些建议,最终被写进中央决定的过程。高尚全先生,也讲了三中全会决议起草之前,他给中央的万言上书,谈到了“经济、政治、社会、文化、生态”五项改革联动的问题。陈清泰先生,在增城演讲中也讲到了,市场化改革的趋势不可逆转;要打破所有制的鸿沟,建立混合所有制,以改革促开放,进行顶层设计。公有制和其他所有制一视同仁,进一步解放社会生产力。这些经济学界的思考,已经影响到了党中央、国务院,确立了我们三中全会的基本的经济路线。这个领域我不再班门弄斧了,因为在座的都是专家。这就是今天我要讲的法律改造的基础。在上述的五项改革的设想中,没有包括法律思想的改造。司法改革的思考和设计,在这个决定中,完全同经济基础的转变割裂了。只设计了司法操作层面的一些措施,没有思考到重大的基础思想的转变和改革。

法律思想同经济基础已经产生严重脱节

在这样一个环境下面,伴随着30年的改革开放的道路,中国民营经济大发展,自由经济崛起。最早是计划经济指导下的社会主义商品经济,计划经济为主,商品经济为辅,慢慢叫做社会主义商品经济,再慢慢理论突破,叫社会主义市场经济,然后在宪法里面修改,把“计划经济”四个字改为“市场经济”。先是党中央的决议,十五大、十六大,慢慢转为市场经济,再将这些理论突破,写进了《宪法》。经济学界的思想突破,影响到了法学界,再影响到了立法界、司法界,特别是《宪法》修改以后,产生了对整个司法领域的一种新的思考。但法律是上层建筑,在非常活跃的经济基础的环境下面,法律比较滞后,并没有迅速适应现在变化了的社会环境和经济环境,所以产生了很大错位。由此,近年来,连续发生了很多不能够适应市场经济环境的冤假错案。

民营企业的恶劣生存环境触目惊心

刚才张教授讲到了一些我处理的案件。最近一个,是顾雏军案子,他被判处十年有期徒刑,前年出狱了,坐了七年半牢出来了。这个案件,原来的律师不是我,是为薄熙来案辩护的李贵方律师。顾出狱后,申诉审才找了我。去年年底,经过最高法院督办,审查了我为他写的两万多字的《申诉书》,找到的15份新证据和当时应当适用的法律依据,帮他向最高法院递交。最高法院的领导,甚至更高的领导,关心这个案子,转办给广东高院,已经立案受理。

兰世立的案子、唐庆南的案子、吴尚澧的案子,还有我现在辩护的广东打黑第一案,珠海“海霸”的案子,军安公司的王军华案,我后天将到珠海参加第二审的第三次开庭。第一审就开了六次,公检法把他作为广东第一个黑社会大案。在我们一审辩护时,就把这个“黑社会”定性拿掉了,不成立,完全是一个打黑黑打的错案。但是法院否定了黑社会的定性,照样以其他四个罪名,把王军华判了18年。我们二审继续无罪辩护。珠海中级法院越审越觉得不对头,没有办法下判。所以二审已经审了一年半,我后天过去是二审的第三次开庭。就是我们律师辩的有道理,他们不相信,对事实证据有怀疑,我们递交的证据,他们法院再去查询。后来打电话给我们,已经完全证明,我们的证据是真实的、正确的。因此,第三次再要开庭,将法院调取的证据再进行一次当庭质证确认。珠海两级法院,在这样的高压形势下,坚守法律良知,尊重事实真相,压力很大,难能可贵。

还有三年前贵州打黑第一案,贵阳小河法院审的黎庆洪案,一共是47个被告,我是为第二被告辩护,就是黎庆洪的父亲黎祟刚。被标上了五个罪名,黑社会老大第二号,怎么也是判无期以上。争议很大的一个案件,全国关注。最高法院、最高检察院、公安部、司法部、中央政法委,派人在贵阳全程旁听指导审判。最后采纳我们辩护意见,第二被告的五个罪名全部不成立,黑社会第二号无罪释放。这是前年贵州打黑第一大案,他的儿子黎庆洪仍然被定性为黑社会,判了十几年,但是他爸爸第二号,五个罪全部没有定,无罪释放。也就是说,公安、检察机关折腾了三年的五项大罪的案件,竟然全是假的、莫须有的。这是多么可怕的现实!其实黎案全案根本不是黑社会,是贵州一个副省长腐败的问题,涉及到他,以为他是省政协委员,有利益输送。侦查后完全没有这回事。其他被告的个别犯罪,根本同黎家无关,但以黑社会主犯的名义,牵强附会到黎的头上。

“郎顾之争”与顾雏军冤案

这类案例非常多,没有办法都详细说给大家听。为了大家加深印象,我选择几个重点给大家解剖一下。顾雏军的案子,兰世立的案子,我给大家说一下要点。

顾雏军的案子,曾在经济学界引起大讨论,大家是非常关注的。“郎顾之争”,你们都知道。从某种程度来讲,顾雏军的牢狱之灾,就是始于郎顾之争,当时十六届三中全会,确立了国有企业的改革的方向,国务院是要大力推进国有企业改造的。这时候郎咸平在复旦大学,做了一次名演讲,叫《国退民进的一场盛宴》,点了顾雏军的名,说他从国外回来,利用国企转让,资本炒作,巧取豪夺,捞取了大量国有资产,一下子成为福布斯富豪。手下有五个上市公司。说他的发财之道,就是一种投机,瓜分国有资产,他才会发家这么快。

在郎顾之争不久,广东证监局突然向格林科尔公司发来征询核实的函,说有人举报顾雏军,用科龙电器公司的2.75亿美金,为顾的格林科尔公司的贷款进行担保。如果这个举报是事实的话,就是非常严重的掏空科龙上市公司的行为,因为科龙是在香港上市,按照当时美金价格,七块不到,2.75亿美金,就是将近20亿元人民币,如果这样一个关联交易,担保都没有披露的话,顾雏军是严重违规的,确实要谴责,要查处,证监会要查处。

顾雏军接到这个通知以后非常紧张,马上召集董事会一一查问,研究,赶快查一查,我们哪里担保了?谁决定了这么大的担保?派人跑到广发银行查了以后,根本没有这回事。银行给他出具了证明,你们在本行,没有这笔贷款担保,这个举报是不实的。

顾把这个情况,马上反馈给广东省证监局,进行澄清。按常理,这个局长应该立即销案。但他不但没有消案,还把这个假材料报到中国证监会。几个月后,中国证监会,根本没有经过核实,没有到科龙调查,却出了一份机密性的内部函,列出了顾雏军八条罪状,专门发函给公安部,要求追究、侦查顾雏军的刑事法律责任。八条罪状里面,最严重的是职务侵占30多个亿,合同诈骗3个多亿,挪用资金,伪造公章,虚假信息披露,虚假注册资本,一共八个罪名。

中国证监会这些材料怎么来的?到现在为止,没有任何说法。中国证监会对这个五个上市公司的老总,要移送刑事侦查,最起码要先进行行政调查,先了解有没有这样的违规现象。但是没有任何调查,没有任何见面,顾雏军连申辩的机会都没有。

顾雏军知道这个情况以后,也跑到了北京,通过民营企业家的娘家,全国工商联,找到了胡德平部长,他是工商联的党组书记。胡德平部长对这个案子非常关心,这个案子最早的起因和真相,他都知道。最后公安部部长助理郑少东过问,交办给广东公安厅,在公安厅指导下面,佛山公安局侦查,八条罪状里面,最主要的指控,全部都不能成立。但是当时公安部部长助理拍板,已经把顾雏军抓起来了。既然已经抓起来了,不能一点问题没有就放了,于是千方百计找罪名。

最后是起诉他三个罪名,第一个罪名就是虚假注册,第二个罪名是违规不披露重要信息,第三个罪名是挪用资金。查了将近一年,一直不放人。这三罪名,全国工商联了解情况后,报到国务院办公厅, 副秘书长召集广东省委省政府的人也来,公安部也来,国务院出面协调,结论就是,你们也不要再弄了,把科龙电器这个公司还给广东,顾雏军退出去,但是这个公司是他买的,把钱还给他,2.2亿了清,按照这个方案办,公司还给广东,2.2亿还给他,人也不要抓了,就了事,把顾雏军放出来。广东回去以后,听说要放人,要取保了,马上通过中央政法委一个主要领导,现在在调查这个领导,又给他加了一个罪名,职务侵占罪,加这个罪目的就是为了对抗国务院办公厅的这个协调会精神,不让顾雏军出去。

所以最后,检察院四个罪名起诉,到法院开庭审理,第四个罪名完全是为了不让他取保,法院审了以后,这个罪名排除不成立。四个罪名定了三个,一个是虚假注册,一个是违规披露信息,一个是挪用资金,最后把他数罪并罚判了十年。

顾被判刑以后,五个上市公司的财产,当时对他的追缴没收是680万,对于顾雏军来讲,他美国回来创业,收购科龙电器公司,发展到五家上市公司,是1.7亿美金带进来创业的。人说中国民营企业家都有原罪,第一桶金都不干净。而他原始积累很干净,既没有假冒伪劣,也没有偷税漏税,也没有国有资产流失,他是完成了原始积累,带着美金到中国投资创业的。所以680万人民币罚金对他也不是什么事。如果严格按照企业法人财产权制度,现代企业制度,他的五个上市公司仍然在,并没有被没收。但是结果怎么样呢?他的得力高管全部抓光了。公司完全失去控制权。五个上市公司没有经过任何判决,人关在里面,树倒猢狲散,五个上市公司全部没有了。光是在江西的一个地方的生产基地,家电制造企业征了上千亩地,生产车间全部弄好了,顾雏军跟我讲什么设计、厂房都不要卖,光是钢铁从地上拨出来当废钢卖,也值八个亿。但是这些财产,在顾雏军坐牢期间,全部没有了。国务院办公厅协调的的2.2亿没有给他,被佛山中级法院民庭查封的6.8亿,在他出狱后也被法院执行瓜分了。顾雏军没有拿到一分钱,他带进中国大陆创业的1.7亿没有了,五个上市公司没有了,国务院协调的2.2亿也没有了。当地卖公司股权的钱,佛山中级法院给扣光了,所以他成了一个穷光蛋。

三个罪名能不能成立?我今天没有时间展开讲,展开以后时间来不及了,可以去看我发表在《欧美色图》上的顾雏军的《申诉书》。三个罪名我现在分析,用15份新证据,可以全部证明他无罪。所以,最近我们请法学家江平先生、陈光中、郭道晖先生,有民法的、刑法的、宪法的,以及经济学家,张曙光教授也去了,开了几个座谈会,论证以后,完全赞成我们辩护律师的分析,三个罪名全部不能成立,这就是顾雏军案子的真相。

政府权力与兰世立冤案

兰世立案,这是我去年接的第二个大案子。

兰世立曾经被称为湖北省首富,曾进入福布斯排行榜。旗下有三块资产,一块是房地产,叫东盛房产,他的楼盘就是武汉光谷,是武汉中心非常豪华的楼盘。第二块资产是钟祥一个风景区,1000多亩山的旅游风景区,投资值几个亿。第三个资产是东星航空,当时有八架飞机在运营,还有12架飞机已经租好了,一共20架飞机,航线批好了,机场、机位租好了,飞行员、空姐全部招好了,适航许可证已经批出来了。当时他的总资产号称60亿,当然负债也很高。

2008年金融危机,加上雪灾、汶川地震等很多因素影响,国内航空业普遍亏损。东星航空公司也陷入严重的债务危机。全国航空公司中,包括东航、国航全部亏损,但由于它们是国企,亏损由国务院救它们,有财政补贴。同时,亏损以后,银行不会向它们撤资,所以它们能生存下来。东星航空是全民营的,银行不但没有贷款给它,所有银行还向它收债,这样两头一收,它就抽死了。

怎么办?它就只能借民间高利贷,从三分利、四分利,最后到一毛利一毛五。从我打官司的经验,如果一个公司按照六分利在借的话,三个月到六个月肯定倒闭了,没有一个产业,有这么高的利润,能够支撑这样高的财务成本。到六分利,这个企业肯定倒。所以,我经常跟朋友说,到六分利,你的钱绝对不要借出去,这个公司可能两三个月就崩盘了。兰世立当时已经是一毛多的利息,每个月亏损几千万,因为航空公司就是烧钱,机位出钱,航空燃油涨价,空姐、飞行员发工资,小型航空公司的机票又便宜,它不盈利,每个月亏损。最后没有办法解决怎么办?只能把其他资产搭进去。用钟祥风景区股权抵押融资,用东盛房产楼盘,存量土地房产16.8亿,总资产当时就是20多亿,加上债权、股权就是20多亿,现在武汉光谷值30多亿。当时就抵押后,向一家公司融资3.15亿,融进来想救航空公司。

就在这样的环境下,兰世立陷入了高利贷陷阱。他的利息付了很多。也不能说人家盘剥,毕竟是你自己陷入困境要借。但是现在看,这家公司非常不道德,3.15亿借款,只借给他8000多万,就把兰世立的存量房产价值16.8亿的公司股权,假戏真做,抵押变更登记,真拿走了。我现在帮助他打的官司,就是这个。

套死兰世立的最重要的因素是什么呢?是武汉市人民政府一位副市长。网上已经有很多关于他同东星公司的报道了。他以帮助企业解困的名义,强制要求兰世立把航空公司卖给国有企业中航集团。官方也有良好愿望,是得到中航集团的支持,在武汉搞航空枢纽。但是,中航集团谈判中不愿出钱,基本是想白拿兰世立的东星航空。兰世立正在前期投入,没有一点盈利拿回,当然不干。同市政府发生了严重的冲突。政府结果怎么办的呢?发了一个函,给中南航空管理局,说东星航空不适航,要求他把这个航空公司停航。大家知道,航空管理、适航不适航,都不是武汉地方政府的职权范围和专业领域。但是他就是这样发了。直接干预了民营企业的经营权。而中航管理局,果然当天就下停飞令。

这就把兰世立的脖子卡死了,不准他飞,只有烧钱了。武汉市政府是没有任何航空管理权的,一个航空公司适合不适合飞,也不是他有资格检测的。就是由于兰不听政府的话,因为当时武汉市政府想把国有的中航集团吸引到武汉来,把这个航空枢纽建起来,正好东星航空公司航线已经批下来,收归国有建航空公司最方便。寻求开通国际航线,中航集团承诺开通国际航线。他们以为可以拿到一个金娃娃,一定要兰世立卖给国家。兰世立不肯卖,他说我刚刚投入进去几个亿,你现在要拿走,我不是完蛋了吗?他不肯。不肯就是停飞,停飞他去抗议,抗议吵翻,于是把他抓起来。这就是中国民营企业同政府关系的可怕之处。

抓兰世立用的是什么理由呢?是欠缴税款罪。而这个税,是政府原先一直同意缓缴的。把兰抓后,接下来就宣布东星航空破产,用破产完成无偿接管。破产的由头,是欠美国一家公司4000多万人民币的债务。七家公司愿意搞破产重整保他,愿意帮他把债给付了,但武汉市政府不同意。实际上,这个公司当时并不符合破产条件。我国《企业破产法》规定,破产要达到两个必备的条件。第一个条件是企业资不抵债,第二个条件是不能履行到期债务。东星航空当时既不是资不抵债,也不是不能履行到期债务。它的到期债务就是几千万块钱。而且债权人中有人愿意帮助重整,不同意破产。但武汉市政府通知法院说,必须将东星公司破产。法院则完全听政府的。马上受理立案。公安局抓人。高利贷公司逼债。政府停航。法院破产。有哪个已企能够挺得住?

公安局以什么理由抓他呢?就是4000多万税没有交,没有交的理由是什么呢?是税务局答应他说你公司刚刚起步,可以缓交税。但是要抓他的时候,政府赖掉了,说我没有同意。

我们国家法律已经改了,《刑法》修正案七,欠税犯罪,行政追缴前置原则。首先是税务局通知他交税,拒不交税的,才是逃税罪,没有行政通知程序和行政处罚程序,不能直接逮捕,不能当犯罪打击。但当时武汉市政府根本不管。就这样就把兰世立搞进去了,剥夺了他所有的行政复议、行政诉讼、破产抗辩的能力。因为他人关在里面。限制了行为能力,连知情权都没有。逃税罪判了兰四年,减刑三个月,现在三年多出来了。

兰世立还在牢里面的时候,叫她的侄女到上海找我,帮他打官司。什么官司呢?就是告那个高利贷公司,索回报押的股权。一审已经输了,请求被驳回。找我是到最高法院打二审。这个公司合同约定借他3.15亿,结果只借给他8000多万,却拿了他房地产存量就达16.8亿的整个公司股权。然后假戏真做,变更了股权,不还给兰了,说股权转让是真实的。3.15亿不用付,因为他们付了8300万后,其他的2.3亿钱,用于支付公司在建的工程款了,已经抵销。而这个公司,根本没有自己拿出钱来,支付东盛的工程款。房产销售了4亿多,用公司股权抵押贷到3亿多。但是对2.3亿钱,他不支付。这个案件的股权转让的虚假、抵押借款的违约、本来是一清二楚的。因此兰世立向法院起诉,要求归还股权,信心满满,觉得拿回股权没问题,8000多万可以还给他们。但是,湖北省高级法院,一审居然驳回了兰的请求,判的是2.3亿不用再付了,首先给了你8000多万,后面的抵2亿3多的工程款.所以股权抵押变成了实际出让,这个公司归了高利贷公司。而对这个公司销售东盛房产和抵押贷到的共7亿,法院视而不见。因此,这个公司只用了8000多万,就拿到了他16亿多的房产。

当时兰世立在牢里,能够看报纸电视,知道了我,就叫他的侄女儿到上海,找到了我。我看到材料以后,觉得很愤怒。这样一种合同行为,明明是股权抵押融资行为,把他判成一个股权转让合同,没有道理。所以我受理了这个案,帮他在最高法院上诉审打官司。去年,最高法院采纳我们的代理意见,撤销一审原判,发回湖北高院重申。现在这个案子在湖北高院等待审理,我还要去开庭。昨天通了电话,我们变更了的诉讼请求,合同无效,财产双方返还。现在16.8亿资产,现值30亿,兰世立如果这次能胜诉,除去负债,东山再起的可能还是有的。所以,这个案子可以看出来,政府行为、行政干预,使民营企业的经营自主权,完全被剥夺了。

中国电子商务大案被作为传销打击

下面这个案例是唐庆南。发生在江西南昌,目前我在进行二审辩护。一审第一被告被判了10年罚金4千万。这是中国目前最大的电子商务刑事案子。

在太平洋电子商务网上面购买产品,像淘宝一样,商户登陆的开户网购人有676万,收取合同保证金60多亿,由于有转贷保证金充抵方式,实际到位的保证金有37亿多。每个开户商家都有自己的电子钱包,可以直接用这些存款在网上支付购物。也就是说,这个保证金是可以使用来自己购买实际商品的。转贷的方式是这样的:比如合同承诺的保证金是100万,他打60万进来,40万就由公司转贷给他,那么他的优惠打折的等级,就是按100万消费的等级。根据每个商户在网上消费的总量,他将商品折扣率,分成不同的16个的等级,从99折到50折,差别很大,以此让消费大的客户得到实惠。而他之所以能够给消费者这样大的折扣,是将商业环节的利润,直接返还给了消费者。比如五粮液酒,厂家批量供应是380元,网上销售是580元,线下实体店销售是890元,酒店消费可能是1200元一瓶。从供货厂家到到网上销售,差价有200多元。这就是太平洋网的利润。他将这些利润返还给网上购物者,买得越多,折扣越大,以此吸引大家到他的网上来消费,把盘子做大。有的消费者为了尽早实现高等级的折扣,就预先交足保证金。他可能一个月消费一万,他也先交十万百万,这样从第一笔消费,就能够拿到最优惠的折扣率。有的是采取集约消费,把很多的消费者相约集中起来,一起用一个户头消费,享受最高的折扣。这样就形成了“渠道商”。渠道商再进行集约,就形成了更大的“渠道商”。因此就有了“县级”、“地区级”、“全球级”等集约商户。这就是这个网站短期内集中了大量保证金的原因。问题就出在保证金的使用上。还有就是发展集约商户的推广方式上。

保证金是在客户的电子钱包里的,同时也是由太平洋网财务控制的。保证金都是给公司的消费承诺,公司持有这笔钱,可以融通使用,只要保障客户的每一笔消费都能够实现支付,向供应商付款结算。这就象手机的套餐消费,客户的预交保证金公司是可以使用的。这样,这个模式就会产生大量的资金池。唐庆南不用占有一分保证金,通过资金池同银行建立联系,通过供货商和消费者之间的差价,就能够产生盈利。实际上淘宝网等第三方支付、P2P模式,P2B模式,就是这样盈利的。太平洋网的模式,他们叫BMC模式,B是商家,C是集约消费者,M就是太平洋网这个交易平台。只要这个经营模式不倒闭,客户自己的钱,是有保障的,商品是真实的,参加是自愿的,购物是自己从网上商店的2千多万宗商品中自我选择的,价格是自愿比较的,第三方支付从来没有出现一笔问题。

这样一个电子商务行为,被南昌市公安局立案为严重的电子网络传销行为,被公安部列为中国电子商务当中组织领导传销罪的头号大案。南昌公安局经过半年多的侦查,省市公检法三家在政法委组织下进行了研究讨论,确认这个商业模式合法,不构成犯罪。报到公安部经侦局请示,同意江西协调会的意见。南昌市公安局于是就向唐庆南的公司正式发了书面通知结论,告知他的公司的经营行为不构成犯罪,撤销案件。然后,派了四个警察长驻这个公司进行监督经营。一年后,其他省对渠道商以传销为名进行抓判,不断到南昌来查封划钱。再次引起南昌公安的紧张。又把唐抓起来了。这一年中,经营模式一直没有任何变化,公安一直在派驻监控。业务大发展,客户从100多万发展到676万,保证金从不到10亿,发展到60亿。公安突然在没有告知和警告的情况下力把唐抓起来,查封了他的帐户上的保证金11.4亿,广东的大楼价值6亿,网站还在经营的资金有近2亿。所以全国的网购户大哗,说南昌公安机关是钓鱼执法,欺骗吸引了全国商户的保证金,一网打尽。这个案件涉及到全国12万渠道商,等于12万人涉嫌传销犯罪。所以我同高层有关领导说,管理市场程序不能这样直接用刑法手段。法不责众,法律不能打击一大气人,一个案件能够让12万人犯罪,不是执法出问题,就是立法出问题了。

唐庆南现在已经被关了快三年了,这个案子二审刚刚开庭,没有时间详细展开谈了,大家可以搜索一下唐庆南,在网上案例、我的辩护词都有。这是在南昌看守所,他坐在牢里面的照片。

国进民退祭坛上的羔羊

 这张照片是曾成杰,他已经死了。集资诈骗罪,去年被执行死刑。

他的房地产公司“三馆公司”所建的项目包括,当时湘西政府的图书馆、文化馆,政府的楼堂馆等项目。他当时在当地是最有实力的企业家。金融危机以后,周强还在湖南当省长,没有当省委书记。他当省长的时候,由于民间金融危机,产生了挤兑行为,也是高利贷,他整个公司帐面资产22.3亿,对外债务是2.2亿。所以,这样一个公司如果正常运营的话,只要国务院不是打压房地产,把他的楼盘卖掉一部分就可以履行他的债务。对于曾成杰的案子,我们天则经济研究所冯兴元教专门进行详细现场调查,比我更了解情况,我不展开讲了。曾成杰案子,我在贵阳的时候,他女儿就曾来找我,非常不巧我回上海办事情,没有找到我,于是北京的一位律师帮他辩护的。曾成杰执行死刑后,他的女儿把判决书和律师辩护词寄给我,我仔细研究完材料以后发现了问题的严重性,我曾在《南方周末》上发表了《国进民退祭台上的羔羊》这篇文章。王石在飞机上看到我这篇文章,于是让他的律师来找我。中诚联盟,潘石屹、王石、冯仑都在这个里面,让我去演讲。现在中诚联盟跟我的联系非常紧密,但我们的合作就是从曾成杰案子开始的。曾成杰案子的背景就是由于金融危机,当时有几千人围攻湘西政府,上万人围堵公路、铁路,政府为缓解治安和平息民怒,想把所有后果责任推到民营企业家头上,以求解脱。为什么要选择杀曾成杰呢?他的公司最好,反而被抓起来枪毙呢?当时还有其他23个企业家在一起开会,散会的时候说大家不用走了,全部关起来了,一个一个让他们谈还款计划。这里面最有钱的是曾成杰,考虑到其他人杀掉也没有钱,所以把其他人都放了,只将曾成杰关起来了,目的就是想把他的财产吞掉以化解这个危机。

吴尚澧案件是我在安徽辩护的最大的集资诈骗案,安徽判的是死刑,到最高法院是撤销原判,发回重申,说他集资诈骗37亿,安徽高院采纳我们的意见,发回一审中院,现在一共39个人全部抓起来了,关了五年,现在处于未判状态,一审、二审判决书都撤销了,没有判决书的也已经被关了五年,我们要求他们放人,原来判了一个死刑、两个死缓,还有三四个无期徒刑,这是一个大案,如果放了他们就丢脸,所以就放在那里,我们每个月催他们开庭,所以这个案子现在还是未知数,但是有一点就是命保住了。说你让他认认罪,说非法吸收存款,集资诈骗就不判了,我们判他十年,已经关了五年了,再减点刑,就给他放了。我说这个不行,这只是一个企业从职工内部进行筹资,职工对他的情况是一清二楚的,所以不能说他是集资诈骗。但他被抓以后,车、房以及酿酒的设备都被抢了,海南、哈尔滨、广西两万多亩土地被政府无偿收回。,说你的财产都是假的,你无能力履行,所以就是诈骗,把这些资产都理解为零。就这样活活把他搞死了。现在我们要求法院重新评估,因为在当时情况下资产是存在的,你不能视而不见。吴尚澧开庭审判的时候,他整个高管39个人,坐着满满的一法庭,当时开庭的时候开了七天。当时想借头一用,把他枪毙了,钱就不用还了。一共集资对象,全国他有500多家门店,有九万多个人投资,现在这个案子最多就是搞到十年,我们认为无罪也没问题。

重庆的彭治民,是拥有80多亿的一个酒店老板。他把房子租出去给人开了桑拿中心,每年桑拿中心盈利他没有一分分成,只是收回房子。他当人大代表的时候曾直言薄熙来抓龚刚模是不对的,因此触怒了薄熙来。薄熙来、王立军就查他。但没查出来他什么问题。于是就说,你不是有桑拿中心吗?桑拿中心不是有小姐吗?小姐不是卖淫吗?那你就是组织卖淫,你组织卖淫,就是黑社会老大。以这样一个逻辑,把他抓起来了,并且80亿资产全部被没收了。当时传出来有四个案子要复查,其中一个就是彭治民的案子。

打黑扩大化的后果非常严重。在十八大以后,我们新的中央领导集体,对民营企业家的生存环境根本不反思,对冤假错案不复查,原因就是歧视民营经济,消灭私有制,打击那些民营企业家的指导思想从来没有改变。薄熙来把他以腐败的名义整治了,他的思想路线,唱红打黑那一套,从血脉里面根本不想否定,想继承下来。所以,重庆大量民营企业家的冤假错案一个没有复查,很多人问我李庄案什么时候复查?我说不大可能。因为李庄案复查就是坚冰笑容的开始,李庄案平反了,重庆那些企业家的案子怎么办?几千亿都还给他们,黄奇帆能还得起吗?重庆的政府财政,一个是靠贷款,一个是靠打民营企业家的钱,所以平反的话,他们根本还不了。所以,这些冤假错案不是请一个好律师就可以解决,不解决指导思想问题,不解决打黑这种错误的思想路线问题,平反是不可能的。我们共产党一个是反右,一个是文革的清理三种人,把老干部解放出来,完全靠运动平反出来的,是政权全部崩溃了,案子才可以反。现在我们的政权是继承性的,这种案子冤就冤了,不可能平反。所以,这也是我们法律人非常悲哀的事情。

这是已经宣告无罪的龚家龙,民间石油第一人,在湖北开了很多加油站,ST天易这个上市公司是他的,他当时也是人大代表。他的平反也不完全是依靠法律,他的平反是吴邦国委员长批示,因为他是全国人大代表,他递褶子可以到吴邦国手里面,所以给他平反了,没事了。他也想找我,跟我聊好几次,给我很多材料,讲他被冤枉的经历。经我分析,他确实是冤枉,但没有办法。也有很多大领导在关心他,但也没有办法。他的财产还是被搞光了,在国内已经一蹶不振了。所以,他现在又到国外去,想在国外搜集一点资本,再靠朋友资助一点,重新创业。

这是重庆的李俊。这是王功权。这个不讲了,非常敏感,给了许志永260万的资助,是给民间组织钱包,不给他整掉了,民间组织就有活动经费,让他认罪,最后政府就是不让他的我见,20多天,最后让他认罪了,也把我辞了,不让我做律师了。这是万通六君子。

大家看到我花这么多时间讲的这么多案例,都是国内这些年赫赫有名的案子,×××的案子我没有说,他是信用证诈骗抓起来的,×××现在的老婆找过我,我看过他的案卷,信用证诈骗根本不能到他的头上,是他下面贸易公司的行为,弄到他头上,给他判了无期徒刑,他和兰世立关在里面,这个就不讲了。

所以影响中国民营企业健康发展的问题有这样几个因素,中国社会在原教旨主义思想教育下面,打土豪分田地存在民众仇富心态和民营企业家的“原罪”论,认为所有的发财的人都是为富不仁的,都是坏蛋。富二代,我接触很多企业家出世的孩子,都是从英国、加拿大、澳大利亚、日本回来的,孩子95%以上都非常争气,非常优秀,素质很好。但是,在我们网络上、在我们报纸上95%富二代都是坏蛋,法拉利撞人,不管谁违章,肯定是法拉利错,拖拉机撞了法拉利,肯定拖拉机是好的,自行车撞的,也是自行车是好的。只要是与豪车相撞,老百姓根本不问真相就骂。这样的情况下,红眼病、绿眼病很厉害,戴着有色眼镜看富人。第二个,红眼病地方恶势力对民营企业正常经营的干扰。你富了以后,一些在市场竞争中失败的小混混、恶势力嫉妒,对民营企业家进行敲诈勒索。龚刚模就是这样一个典型的案例。有一个小混混,拿着200万要强行借给他。龚刚模说我有钱不用借。这个小混混就说你连我的钱都敢不借?于是他就借了。最后过几天要了280万,结果道亦有道,说你给我这么多钱,你的场子就我帮你看着。就是这些人,他们玩枪、贩毒,其中一个小兄弟杀了人,和龚刚模根本没有关系,但是判却龚刚模杀人罪、贩毒罪和贩枪罪。所以这是恶势力对他们正常经营的干扰。第三,司法腐败导致掠夺国民合法财产。顾雏军就是因为某个领导向他要五百万,他不给,诬告就来了。第四,诬告得逞多来自于领导片面采信控告反映。很多领导喜欢在内部批内参,内参是领导治国的神经,是领导掌握全国舆情和动态的一个重要渠道,公安部有内参、安全部有内参,但内参一个最大问题就是容易造成偏听偏信。因为内参递上去以后,被举报的人不知道,他没有申辩权。一旦这个记者要黑掉你,安全部门的人要黑掉你,加上领导偏听偏信,某个中央常委一批示,下面公安局、工商局、税务局的人,就拿着领导的鸡毛当令箭,这件事就定性了,你没有任何办法。于是就造成很多冤假错案。只要是领导批示下来,就贯彻领导要求,没有经过律师辩护,没有法庭审判,案子就定下来了。这严重影响司法公正,严重影响独立审判。第五,对民营企业摧残严重影响国民经济健康发展。

在这样一种环境下面,当前中国的民营企业面临着八种类型的风险。第一,政治意识形态导致的风险,就是那种革命时期的绝对平均主义思潮,宁可共同贫穷也不能让人先富。其实,没有一个政权是可以不收税,没有一个政权是可以搞绝对平均主义的,无论是太平天国还是李自成,建立政权以后肯定要收税,否则国家无法运营。但是中国老百姓很好骗,他们信奉绝对平均主义思想,不允许你比我过的好,宁可共同贫穷,不允许一部分人先富。邓小平最大理论贡献就是允许一部分人先富起来。但是中国传统的观念就是一艘船翻了以后,不允许有一个人先到船上把大家拉上来,一定是大家一起爬上去,或者一起死掉。我们的经济理论和社会的意识形态都是不允许冒尖,谁冒尖就把谁整掉,富人就是罪人,无论有没有查明,证实的罪恶,先灭了再说。认为为富肯定不仁,灭尽天下富人才有社会公平。这其实是非常恐怖的流氓无产者的思想,“均贫富”是他们的朴素理想。这是一个政治伦理问题,一个国家到底是鼓励大量中产阶级产生,还是消灭所有中产阶级,大家回到共同贫穷。在这种意识形态环境下面,先冒尖的民营企业家肯定是出头椽子先烂。

第二个问题就是打黑扩大化导致的风险。因为很多民营企业在原始积累的时候都有一定的原罪,比如总有一些保安打人,自己偷税漏税,做假发表,盗版,侵犯知识产权等行为。在国企改革当中,也有内外勾结变卖国有资产的问题。如果按照现代公司法犯罪,去查任何一个企业,找他三五个罪名易如反掌。我在《中国民商》、《中国改革》上发了很多文章,说中国企业家都是走在通往监狱的路上,这绝对不是吓唬人的。因为我办了那么多案子,知道很多公安局,书记、县长存在一种流氓思想。即你听我的话没有事,若敢跟我对抗,随便叫公安局给你弄起来关两个月,一堆罪名就出来。一旦弄进去以后,就不会有错案。如果你没有贪污,就给你安上职务侵占的罪名。没有侵占就给你安上挪用的罪名,没有挪用就安上虚假注册的罪名。没有虚假注册就指定你偷漏税,总会找一个罪名把你判了。所以,我现在很多公安局长、反贪局长朋友对我说,你总是无罪辩护,罪名辩掉一后,我退查再给他安三个罪名。这个事情只需要你协调,认个罪,我们就给他放了。尽管你对法律很精通的,但给他弄进去就是分分钟的事情,跟我们斗没门。所以,当前的现状是严格立法,普遍违法,选择执行。当前法律红线到处是红灯。行人、汽车经常违规,经常违规就是普遍违法。而普遍违法不是全部抓,是选择执法,选择执法的一个“好处”是什么呢?我只有利于我的同志。人人都是带罪之身,我放你,是我宽宏大量。你老老实实听话,别跟我作对,跟我作对就没有好果子吃。这样的情况下怎么会有好的市场环境呢?每个人都战战兢兢,赚一两个亿就移民,人走了,资产走了,技术也走了,因为没有生存的安全感。中国以前山清水秀,现在空气也不清了,水也不秀了,但他们不只是因为山不清水不秀要走,而是中国法治环境太差,我在这里分分钟给我抓起来,我在这干嘛?我到澳大利亚去,到日本去,到欧洲去,特别是去年11月很多中国富人去澳大利亚悉尼地区,在那边买别墅、游艇,开好车。把澳洲人气死,他们房子拍卖最多涨10%就不得了了,但中国人去了就涨40%。因为是中国人很有钱吗?实际上是因为,国内到处都是泡沫经济,企业的资产很多都是银行贷款,国家土地、资产都是虚胖,真正资产都转到国外去了,这让稍微有一点钱的人都感觉到非常有危机感,就算倾家荡产也要到国外置业。也就是说,在这样一种法治环境下,企业家感觉不到生存的机会和安全感。但是,面临这样的严峻形式,他们只是一味强调财产要登记,护照要管起来,防止外逃,根本不去找根源性问题,即为什么他们要出去?中国人是故土难离的,哪一个成功企业家愿意扔下祖籍,而不是衣锦还乡?没有,正是因为他活不下去,每天生活在恐惧当中就只能走了。但是,我们现在高层领导,无论是政治家,掌握经济命脉的人,还是掌握法律刀把子的人不思考这个根源问题,每天他看那么多东西他不知道吗?他死守住原教旨主义的东西,根本不去考虑上层建筑即司法领域的改变和中国经济刑法的修改,怎么给企业家一个良好的生存环境。

第三种风险就是财富权力化转移。以前我们剥夺一个社会冒尖人物财富的转移很方便,即通过暴力革命的方式重新分配社会财富。大革命就是穷人抢富人的过程,资产重新分配。政权是健康的时候, 你就是土匪,土匪力量壮大得到政权以后,土匪就不再是土匪了,革命了,改朝换代了。以前革命时代转移财富,通过暴力的方式,以枪杆子来拿。建国64年了,我们建立了大量的法律规范,大约有380多部法律,2万多部行政法规和地方法规。规章和规范性文件就更多了,浩如烟海。我们别的不查,光查这380多部法律。以前要剥夺一个富人的财富,先在村头开一个万人大会把黄世仁押出来,叫喜儿来控诉,控诉以后拉到村口就毙了,枪毙以后地主的房子就分了。没有法庭,没有上诉,没有和议,这就是通过暴力革命重新分配社会财富。现在不能光开一个群众大会就黄世仁毙了,必须是公安侦查,检察院起诉,法院审查,律师辩护,举证,证据分析,证据合法性、关联性、真实性,审查以后再一审、二审,你才能把他判掉。所以,现在对富人进行剥夺,再也不能用暴力革命的方式,必须通过法律工具,这也64年建国以来,法治建设取得的一个成果。现在剥夺富人的唯一渠道就是司法,一旦司法公正、独立,法官中立,任何一个权利人都不能随心所欲剥夺富人,财富权力化转移是不可能。但是目前我国司法不独立,司法掌握在权利人手里,而中国的权力结构是党委领导下的一元化制度,若掌握了公检法,利用法律武器剥夺你财富便是分分钟的事情。在这种情形下,我可以指挥公安,指挥检察院、反贪局,指挥法院判决,指挥二审法院。这道靠司法守住公民财产权的底线是失守的,公民财产权没有人保护,权力可以随意进入你的家里。“风能进,雨能进,国王不能进。”但在我们国家,警察进入民权领域易如反掌,且是有理的,因为法院和检察院支持他们。司法判案不是尊重事实,证据,法律原则与条文,而是一切听从于权力,这必然导致冤案遍地

第四,经济行为政治化的风险。企业家要获批一个项目,拿到各种许可证、土地、税收环保许可、消防许可,在官场腐败普遍化的环境下,就要屈从于权力寻租。企业家好多行为就这样都跟行政权力搅合在一起。一旦官员受贿案爆发,行贿的企业家马上就会被牵扯进来,现在很多企业家出事都涉及到行贿犯罪。重庆薄熙来案子牵涉到了徐明;成都抓三个副省级干部,也牵涉一大堆企业家。国企出事也都一样。任何一个处级干部、厅级干部出事都会牵涉到一大堆企业家,就像当年我参加辩护的原杭州副市长许迈勇的案子,其中涉及到行贿的房地产老板有100多个,最大的一笔行贿是一次性送给他800万美金。如果不进行勾兑,房地产商就拿不到好项目、好土地。但一旦进行了勾兑,就变成了一辈子隐患,即领导出事他陪绑。去年正和岛的事件,柳传志说在商言商,王瑛就退出正和岛。到底企业家要不要关心政治?企业家群体产生分裂。实际上,这些企业家也是表面在商言商,哪怕是柳传志,他们也想当人大代表,政协委员,想跟领导一起出访,这不是搞政治吗?企业家们离不开政治。张维迎也曾说企业家要保持自己独立性,与政府保持距离。但在中国权力结构一元化的发展环境下,企业家若要保持独立性,企业就发展不了。国企改制轮不到你购买,土地批租也轮不到你拿土地。各种行政许可,130个大印盖下来,哪一个环节离得开权力呢?所以没有办法按照市场经济规律和规则来办事。

第五,官员短期政绩观的风险,官场内斗殃及池鱼,企业家陪绑。一个人要当厅长,必须是从科员,主任科员,副科长,科长,到副处长,处长,到副局长,局长,然后一点点到厅长。可见台阶是爬到部长级高位的必然渠道,这就导致官员的短期行为。在一个岗位绝对不可能干五年、十年,如果干五年、十年,还是一个科长,一个处长,那这个人永远也到不了真正影响中国大局的高官层面。任何一个人当县委书记、县长,巴不得半年就升迁,这样导致什么呢?都希望在自己的任上,GDP和财政收入增长快一些,能够够搞出几个大项目,对形象和仕途都有好处,于是大兴政绩工程,不管环境污染不污染,产业大楼要树起来,开发区、工业园区要建起来。所以,共产党这套台阶论的封官方法导致大量泡沫经济和短期行为。官员经常换届导致什么呢?一朝官员一朝企业家。一任新官都有一些企业家兄弟围着转,要项目,要发财机会,因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌,原来市长搞得项目,在“我”的任期内要变更,有的就要下马,这样一种新官旧官抢项目的内斗,往往也导致借助司法手段搞企业家。像我在江西辩论一个案子,案子的主人公从前任市场那批到了最好的土地,于是投资了十几亿,房子都建了一半了,但市长换届,老靠山一走,新市长上任,而围着新市长的企业家兄弟正好看中他这块土地,想要这个项目,于是千方百计做他工作,做工作不行就把他抓起来。折腾到最后导致企业停工,工程款付不出来,民工讨债。于是以社会维稳的名义把他抓起来,判了无期徒刑,项目没有了。这就是领导换届带来祸害的典型案例。安徽磁州也有一个类似的案例,前任市长通过招商引资把这块地给这个企业家,后任市长就想把这个给他的兄弟。所以,官员想提高政绩,只有一个亿要搞十个亿,根本没有这个能力,只有向银行贷款,2008年金融危机来了,国务院又紧缩银根,这样大风险的项目,地方财政也不敢给他钱,这样导致企业家没有办法,只能向民间借高利贷,从两分利,到三分利,五分利,六分利,一毛利就出来了。工程在建,天天财务成本在增加,他养不起。最后好大喜功的企业开发模式导致自己崩盘,放进去几个亿也没有了,最后怎么办呢?因为市政府要找到一个替死鬼,于是新任的市长借头一用,觉得这是你的责任,抓起来再说。所以,在官员追求政绩的情况下,最后买单的也是企业家。

第六,计划经济的余毒,权力插手民营经济。就是所有的企业,普天之下莫非王土,在计划经济、国有制条件下,所有企业都是国有的,很多官员习惯于将私人企业当成国有企业来管理,权力的运用没有界线,肆意地插手民营企业的内部事务。从来没有想过,民营企业享有自己的经营自主权和财产私有权,从来不会明白,民企的最高权力机构,是其本身的股东大会,不是国家国资委。也不是财政局、工商局,也不是市长、县长。没有基本的《公司法》法律观念。非法干预民企的行为在全国非常普遍。这同地方行政官员缺乏基本的法律知识相关。所以厂长谁当,一个命令就可以;你这个钱给我,我到那个工厂发工资,都是政府一个命令就可以了,都是听我县长、市长的。现在不行,现在有《公司法》,《公司法》明确规定民营企业最高权力是股东代表大会,股东代表大会产生董事会,董事会聘请CEO、经营班子,这是《公司法》的原则。企业的经营自主权不能像计划经济时期那样可随心所欲的拿。大量冤假错案是怎么发生?就是权力拼命伸手到民营企业口袋里,你的财产我可以搞掉,你的董事长我可以免掉,你的企业我可以派一个工作组给你接管了。我在处理一个吉林的案子,浙江十家企业出13亿买了吉林一家保险公司,吉林三个股东出了9个亿,一共20多个亿成立一个保险公司,发生纠纷以后,浙江十家股东发现吉林方在掏空公司资产,私自用公司资产抵押给银行贷款3个亿,倒过来买公司股权,买进散股的股权,想把原来40%几的少数股东变成多数股东,所以浙江方和吉林方开始股权和控制权的争夺。然后报案,发生纠纷。吉林方为了控制这个公司,给这个100%的民营企业,派了一个市委书记来接管。浙江方则不召开股东大会不表决,吉林方委派的市委书记怎么也当不了董事长,最后也没有办法,只能任命他当这家保险公司的党委书记。党委书记听党的,党委书记行使公司管理权,于是就以这种形式接管了公司。于是浙江方派律师与吉林方打官司,但派去律师被抓起来关了六个月。第二批打算派浙江一个最大律师事务所的三个律师去。五个警察到杭州要对这些律师收多少律师费进行调查,律师被吓得,不敢接这个案子了。于是找了我。我跟他们副市长谈判,提出他们散股收购的资本是政府的六个多亿。如果我们根本不与他们谈判,不去举报,也不开股东大会,就让他亏损,,大不了浙江方十多个亿不要了,十几家企业,每家损失一亿多,我们亏得起。但是,你们政府投入七个亿买散股的后果是可想而知的,国有资产流失的罪名虽然轻,但滥用职权,市长就只等着坐牢。我明确跟他们讲这个道理。当时他们很不尊重,说他们副市长来了,你们老总不来,就让一个律师,地位不对等。,我说老总很忙没有来,但授权书拿出来了,你们愿意谈就谈,不愿意谈就不谈。后来他们说谈,听了听,说你不是一般分量。我说我曾经省委干过的。这个谈判的人很明白,这个事不是他做的,他说你的想法我明白,他们要组织一个律师团研究一下。我说这样做是在玩火,把抓起来的律师放掉,这样还可以坐下来谈。你们可以控制公司,但是必须把本金和三年的银行利息还给我们,因为那个时候亏损我们十多个亿,我们也不赚你们钱,。最后我们14.7亿退出来,本金全部还给我们。他们1.25元将股权买回去,政府一1.5元卖出去还赚了点钱。详细的就不说了。从这个案例可看出,政府对民营企业可以任意任命高官,可以任意接管他的财产,任意控制经营管理权,在很多地方政府还是驾轻就熟的,认为理所当然。这就是我们计划经济的余毒。

第七,今日中国刑法罪名的泛犯罪化立法。《刑法》进行了八次修正,增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名。应该说中国《刑法》已经非常发达了,但中国实行市场化改革以来,市场经济环境发展迅速,《刑法》进行了八次修订,现在在起草修正案九,增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名,像计算机犯罪,核材料犯罪,原来1997的刑法里面都没有。《公司法》的犯罪,大量设红灯, 。全国人大很多代表不管问题懂不懂,进去开会就说立法。奉行“立法万能论”,出一个问题赶快立法。现在有很多企业家自已是全国人大代表,明白立法越多,自己的紧箍咒越多,。所以“立法万能论”的思想这几年有点冷下来了。但是中国市场经济秩序犯罪和公司法的犯罪已经非常法网恢恢了,很严密了。这个问题是什么呢?在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家,这种罪名的细化,不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是由于存在腐败寻租以及法律素养不高,罪名细化反而大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。同时泛犯罪立法,导致所有企业行为稍微一动就跃红线了。

第八,来自于行政权、司法权腐败的敲诈勒索,进行权力寻租,这个不展开说了。

有一些案件明显能够看出,就是干部对企业家的红眼病、妒嫉,于是找个理由整整“你”。有的直接要干股索贿。如果“你”不服,就找茬,刁难,寻事,找个理由抓“你”。这样的情况,也是大量发生的。

上述这些风险带来了哪些后果呢?第一,导致大量冤假错案,像今天介绍的这几个案例,错案情节都一目了然。后果都非常严重。民营企业的财产权和经营权都被剥夺殆尽;第二,引发大量成功企业人士和资本外逃。对财产和人身安全的不确定性,使得很多民营企业家纷纷移民海外。几乎所有的成功企业家,都准备好了护照和国外长期居留权。第三,民企没有安全感,就没有长远打算,制造业和创新产业、长线产业萎缩。很多民营企业主都持短期行为和投机心理,企业短期行为严重,到处都是泡沫经济。金融、房地产这种捞一票就走的产业非常兴旺,资本都往这些产业流,而基础研发、制造业没有人投资,就业性的、三五年、十年来收回成本基础部类行业没有人投入。第四,国民经济缺乏长久稳定的支撑,民营经济在国民经济中的比重已经很高,有的沿海省份财政收入的72%来自民企。司法不公对民营经济带来的破坏,导致国民经济发展受到严重影响。第五,引发社会短期行为示范效应。社会成功人士和中产阶级思想意识不稳定,对国家没有归属感,对整个社会心态产生的消极影响非常大。心态浮躁,短期行为泛滥,奢糜之风盛行。

由此我们必须正视《刑法》改造的问题。《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,一共有八小节,不一条条介绍了,大家自己可以看,我这个PPT会留下来。

中国市场化改革带来了哪些变化?市场经济环境给法律又提出了什么样的挑战?市场机制在资源配置中起决定性影响,这样一种提法对法律提出哪些要求,我们来分析一下。

市场经济的第一个基本的法治特征就是主体独立与主体平等,这些原则在《拿破仑法典》即《法国民法典》里早就确立了。,主体不能是政府控制下的,只要不是国有资产,就必须是独立的,平等的。公司财产的鸿沟、许可垄断、法律歧视,现在对私营经济歧视严重破坏市场经济公平的环境。

第二个原则是契约自由、交易自主,行政干预、法律干预,比如非法经营罪,投机倒把罪等立法严重破坏契约自由,交易不自主,市场自由流通被割裂。

第三个原则就是合同稳定、交易诚信。这也是市场经济对法律提出来的一个基本要求,当前很多合同不稳定,交易随时可被政府推翻。典型的例子就是山西煤炭国有化,我们浙江企业家,以温州企业家为主体,在山西煤炭国有化过程中损失达500亿。山西省副省长金德水在分管招商引资、对外贸易,他找到了我,他现在是浙江大学党委书记。他说温州企业家协会、浙江企业家协会,给山西省政府不断打报告,说他们当时是用三个亿、五个亿到山西买煤矿,经过几十轮谈判,也派律师去签了合同,做了公正。但三四年后,结果不但投资没有收回,山西省政府下文要强制性地将煤矿收归国有。理由是煤矿矿难太多是由私营经济造成的。但实际上煤矿矿难是国有煤矿造成的,然后栽赃到民营企业头上。因为民营老板买过去的矿,他非常重视安全生产,恰恰不会发生事故,栽赃到民营企业头上。当时李小鹏是副省长。温州的企业家反应说这些煤矿当年是三五个亿买的,政府需要把三五个亿的成本还给他。政府说不行,就是五千万,同意就拿走,不要同意就吊销这些民营企业的采矿许可证,同时定以非法采矿罪,叫公安局把你抓起来。采矿证掌握在地方政府手里。通过许可权垄断,可以把一个正常企业搞死,本来正常的矿产是五个亿,但如果许可证吊销,这个矿产就是零。大量合同违约,政府带头破坏政府的诚信和合同稳定,而不是保护合同稳定和诚信交易。在法治健全国家,发生这种行政干预行为我就到法院告你。我们浙江企业家也这样干了,到山西法院去告,去找我,说陈律师能不能帮忙到山西打这个官司,赢回这500亿?不行。为什么?因为山西省政府和山西高级法院联合发了一个文件,内部通知,所有煤矿国有化案子,山西各级法院一律不得受理。政府和司法捆绑起来对付外省来的企业家投资,合同稳定性没有司法保护。行政权可滥用到无以复加的程度,它不仅是干扰司法,干脆让司法作废。山西煤矿国有化过程中,法律作废,没有经过司法调整。浙江的企业家白白损失五百多个亿。陕北油田也历经了同样的遭遇,当时要搞小油田,允许民营投资,到最后也是国有收回来了,北京律师朱九虎,要去告陕西,陕西公安把他抓起来了,为什么抓起来?指责他煽动上访老百姓去抗议。因为本来上访的百姓没有那么团结,但由于朱律师来起草起诉书,他们思路就清晰了。本来政府可以平息这场抗议的,现在平息不了了,都是因为他弄的,结果就把他抓起来了。直到朱九虎说这个案子我不管了,写了悔过书以后,给他放出来了。所以在这里,法律作废,律师也作废。

第四个原则是法律至上,社会公平。法律必须是独立的,可以审查行政权,为什么?市场经济,公有制的环境下面,政府是国有资产代表者,国资委听市长、县长的,拍卖土地的时候,卖方是谁?是政府。在交易双方的公平性问题上面,政府自己不能担任法官,必须要把政府和企业放在平等立场和地位上,必须由一个超脱的第三方进行审查和判断,而这个超脱的第三方就是司法、法院。所以必须高于行政权,因为政府是卖方,你卖土地,这个土地三个亿,你卖了以后觉得太便宜了,金融危机三年没有开发,政府就收回来,当时拆迁没有拆好完全是政府责任,土地没有交付,它不管,三个亿收回来再卖九个亿。政府违反了这个合同,这样的土地纠纷很多,但告土地局往往赢不了,为什么?法院听政府的。法院要造办公大楼,造审判厅,也要从政府这拿土地,所以他本身利益屁股就坐在政府一方,加之法院院长没有市长权力大,他听市长的。所以这两个因素导致企业不可能胜诉。市场经济一个最主要特征就是司法独立,就是把行政权置于司法权审查框架之下,三权分立在市场经济环境里面是天然的、是必然的,没有三权分立就没有自由市场经济。如果政府可以随时作为卖方控制买方,契约自由就不可能保证,主体独立、经营自主权、财产权都不可能保障。所以,法律至上是市场经济的必然要求,没有法律至上就不可能有自由经济完备的发展。

所以刚才讲四个原则,主体独立、主体平等,契约自由、交易自主,合同稳定、交易诚信,法律至上公平,如果这四点做不到,一个国家的自由经济就不可能建立起来。

中国经济刑法为什么要重构?经过30多年改革开放,传统的社会主义理论发展到现在,已经发生了颠覆性的变化,社会主义三大特征:公有制、计划经济、按劳分配已经发生改变。我们的政治经济学是从苏联搬过来。赵紫阳、邓小平讲什么叫社会主义?当时我在省委工作也讲不清楚。赵紫阳这样讲,省委很多干部说怎么乱讲呢?社会主义谈不清楚?总书记搞不清楚,我们怎么清楚?确实讲不清楚,公有制、计划经济、按劳分配三大原则去分析现在还有什么?公有制,现在是多种所有制,平等的经济地位在宪法里面写进去了。而且我们浙江经济发达地区,起码75%的财政收入来源于民营企业,公有制是什么主体?除了垄断权,卖矿产、卖土地,垄断行政资源在赚钱,什么自由竞争的产业不是靠民营经济?原来是民营经济占半壁江山,举足轻重地位,现在不是半壁江山,是大半壁江山。所以,在所有制里面,公有制已经不是主导地位,恰恰是压抑私有经济的垄断权在赚钱,第一大特征变了。第二大特征是计划经济,但《宪法》以及中共中央的十五大报告、十六大报告已经把计划经济取消了,所以社会主义第二大特征没有了。第三大特征,按劳分配还有吗?有,很多工人在拿工资,但是更多是按资分配,风险分配。财产性收入写进了中央文件,要保护财产性收入,什么是财产性收入?资本获利。我们传统的认知经济学,资本的每一个毛孔里都流着工人血汗,资本获利是要消灭的,现在你拿十个亿到市里面投资,市长请你吃饭,省长请你吃饭,把最好的土地给你,把最优惠的税收给你,巴不得你来剥削。当时刘少奇的理论,资本家养活工人,工人养活资本家,现在所有共产党高官心里很清楚,资本家养活工人,你帮助我投资,给我就业,我谢谢你。按劳分配理论现在完全颠覆了。我们尽管保留了按劳分配的很大成分,但更大程度上资本获利已经被承认,财产性收入就是资本获利。所以,社会主义三大理论的核心都已经发生了变革。

社会公平与共同富裕,是从邓小平理论当中发展出来的。上述三大特征没有了?什么叫共产主义?什么叫社会主义?就只剩下两大特征。一个是共产党领导,第二个是社会公平。北欧社会主义与资本主义国家也追求社会公平,它们实行多党轮流执行,不是共产党领导。到目前老百姓对社会公平怨声载道,社会主义特征就剩下共产党领导了,最后共产主义就是共产党。

三大特征发生变化,再看看法律怎么办?法律观念要更新,经济刑法有哪些地方需要改造重构?第一,从经济性质来讲,多种经济成分并存,不是单纯保护公有制经济,跟所有制相关的罪名我们就要改造,怎么改造呢?所有制歧视要并轨,怎么并轨?贪污罪和侵占罪都是从企业里面拿钱,从国有企业、集体企业里面拿钱几十万,贪污罪就可以判死刑。这是从国家拿钱,利用职务之便,从自己主管权力范围之内的单位拿钱,贪污罪。但是你拿民营企业的,也是这样方式拿钱,你拿一个亿,拿十个亿,判不了死刑。为什么?民营企业的钱我们设定另外一个罪名叫做职务侵占。本来侵占罪是什么呢?你丢一个手机,那个人拿走了,明明知道他拿走了,向他要回来,他不还,这是侵占罪。我们引申到企业里面,发明了一个职务侵占罪,整个犯罪构成要件和贪污罪一样,就是主体不同,侵犯客体不同,一个是国家工作人员,一个是侵犯国家和集体财产,犯罪其他构成全部一样。但是侵占罪最高刑是15年,拿一个亿和十个亿都是十五年。凭什么?就是公有财产神圣不可侵犯,私有财产侵犯一点没有关系,是两种标准。尽管我们说法律面前人人平等,在司法领域都是这样讲。实际上在立法领域就不是法律面前人人平等,立法本身就是歧视的。与此相关的还有贪污公款的挪用公款罪和挪用资金罪,挪用公款罪最高是无期徒刑,挪用资金罪最高是十年,区别就是国有资产和民营资产,就是这个区别,量刑差一倍不止。受贿罪和商业受贿罪一样,受贿罪有死刑,商业受贿罪最高15年。这是非常清楚的所有制歧视,在中国1997刑法以后发明出来的,分成所有制不同。所以律师钻这个空子,一个案子拿到手,我们千方百计从主体做,他不是国家工作人员,就拼命往侵占罪靠,可以把他命保住。挪用公款和挪用资金也是一样,我们把主体和客体分析,因为国家设定这么一个法律空子,律师就要钻这个空子,要千方百计有利于我的当时人。从我们立法本源来讲,凭什么?都是财产,应该把这个罪名并轨。

第二,改造与计划经济相关的罪名,投机倒把罪,1997刑法把这个罪取消了,为什么取消呢?投机和倒把都是合理的,投机是什么?就是机会获利,信息获利,我在股票两千点的时候买进去,我到股票五千点的时候卖出,我就发财了。我们浙江有一个很大的集团,他最早的资本原始积累就是股票赚了两千多万,现在这个企业一百多个亿,这就是投机,信息获利。以前在计划经济时期,投机的时候就是倒卖合同,我们就是要判死刑的。温州的八大王都是以投机倒把罪判的,什么大王呢?山西煤炭卖到温州,就是煤炭大王。还有塑料大王、钮扣大王,温州八大王全部是投机倒把罪判的,袁芳烈到温州解放生产力就是从平反八大王开始的,后来让他管政法了,不当副省长了。倒把是什么?长距离运销,买进卖出。开放了股市,开放了期货,允许投机。倒把就是打通市场,各省之间长途运销是合法,所以投机倒把罪取消,留下了一个非法经营罪,假冒伪劣走出去了,走私也分出去了,留下一个非法经营罪,就是原来计划经济那块保留一个政府控制,就是按照工商登记经营范围进行经营,违反这个范围就是非法经营。大家知道香港公司,外国公司,经营范围里面根本不列具体经营范围,只要国家法律不禁止的都可以做,只有中国的工商执照经营范围是一条条写进去的。这种倒把现在我们到处可见,通过长距离运销,海南西瓜卖到北京,冬天北京能吃到西瓜,橘子卖到哈尔滨,不产橘子的地方吃到橘子,山东的苹果卖到海南,这都是市场产生的效率,资源充分利用。现在我们非法经营罪,最严重就是烟草倒卖,烟草专卖法现在还有,电信非法经营,出版物非法经营,电子商务非法经营,很多非法经营罪就是计划经济遗留下来的东西。还有注册资本犯罪,税收犯罪,走私犯罪,很多跟原来计划经济思路是一致的,包括注册资本现在公司法已经取消了,×××总理讲了。这个注册资本也是按照原来政府管理思路出来的,现在注册资本搞了任缴制,把这个淡化了,这都是符合市场经济的做法。

计划经济还有企业经营自主权方面的犯罪,有这么多罪名,职务侵占罪、挪用资金罪、虚假注册罪、投资权、销售权,收益处分权,股权交易自由问题,冻结财产主体资格等等,这些罪名都要重新梳理,犯罪要件要重新设计。

第三,改造与分配理论相关的罪名,非劳动性收入的保护,现在我们的高利贷,以前是枪毙放贷的人,就是抓黄世仁,现在抓非法吸取公众存款、集资诈骗,抓的都是借债的人,现在枪毙杨白劳。财产性收入保护,民间金融和食利行为的保护,税法里面的国家、集体、个人三着利益划分,内部分配与侵占,像顾雏军五家上市公司都是他的资金投资的,但是把这个企业的资金到那个企业就是挪用资金罪。

所以很多罪名我们都要详细地进行分析:一,所有制歧视罪名的合并,公私法日益的并轨;二,市场流通罪名的放开,非法经营罪的取消,金融垄断问题;三,经济刑法里面罪名简化和并轨,像黑社会罪、组织卖淫、非法经营、偷税、虚假帐册、虚假注册、抽逃注册、强迫交易等等,这些东西如何并轨。四,市场程序罪的合并,比如商业欺诈罪和金融秩序三种性质,我们现在的数罪并罚,就是这个罪名和那个罪名加起来,这样并轨以后就没有数罪并罚了。

还有私企内部纠纷类犯罪刑事和解问题。大家都是私营资产,根本不需要公权力介入,我们两个完全可以到民事法庭打官司,不需要公权力进来说我挪用资金、职务侵占,把我抓起来进行处理。万一两个人就像夫妻打架,打的你死我活,我和公安局长关系好,就把你抓起来。如果这个明确规定只能到民事法庭打官司,就不可能抓人。所以,私企内部纠纷的案件可以是民法调整,而不是刑法调整。

所以如何改造我们经济刑法?首先要解放思想,要有宪政思维,要用自由经济、市场经济的基础来考量我们整个刑法体系和立法指导思想,司法改革要启动,不但要改革我们的司法结构,法官怎么任命,怎么选任,检察官怎么任命,甚至检察院撤销问题。我最近写很多文章,让公诉律师,就是国家律师行使检控权,把反贪局并给公安或者廉政公署,把中纪委、监察部和反贪总局并起来。四大改革的启动,本原上是立法的修改,提高人大代表、人大常委素质,企业家的声音怎么能够不是一天到晚风花雪月,一天到晚帮助公务员涨工资,提出真正有质量的提案,思考这些真正适应市场经济的法律思想,影响国家高端立法和顶层设计。国家能不能成立一个司法改革研究院来考虑这些问题。案例的展示,让大家知道大量的血淋淋的案例,知道狼来了不是我们律师在喊,是真实的。人民的启蒙,对人民讲这些道理,不要仇富,不要死抱着原来计划经济观念,不要什么东西都求政府,跪着政府面前求,而要到法庭。回到一个起点,就是经济和法律的关系,这两者不是两张皮,这次三中全会的决议,最大的亮点是确立了市场机制在资源配置当中决定性影响。司法改革里面写了五条,这五条我总结八个方面,内容非常丰富,非常庞杂,但是仔细考量一下,没有一条在执法指导思想上面进行梳理,没有明确提出来司法工作、司法改革要为经济基础服务,要适应自由经济的发展,没有提出来。起草三中全会决议的参谋班子没有提高到这样的理论高度去思考。所以法律和经济的地位,两者血肉相连的联系没有内在的规律性,没有发掘出来,需要我们认真思考。

我今天就占用这么长时间给大家抛砖引玉,给大家提供参考。(未经本人修订)

张曙光:

两个小时有西给我们做了一个内容非常丰富的报告,从整个指导思想到具体的刑法的重构,确实内容非常丰富,有案例、有分析。因为时间关系,现在已经四点了,我们请了几个评议、讨论的人,你们一个人十分钟,来做点评议或者提出一点问题,先请徐昕教授。

徐昕:

谢谢天则所的邀请,也非常高兴听到欧美色图律师的详细介绍,陈律师是非常有影响力的一位律师,他以本人经办的案件为例来介绍,使人能更深的理解。

我想评论的第一点,是律师的作用。以前也许停留在表面,但关注和接触越来越多后,特别是最近参与死磕派律师的案件辩护后,更有体会。不管有怎样的批评,无论官员还是企业家,无论普通公民还是曾经的“五毛”,遇到纠纷都会首选那些较真的律师。我也注意到,这些律师中有些争议,我公开和私下也有一些提醒。我觉得至少从效果来讲,一个律师可能不适合把所有案件都在网上来讲,还是选择少数案件为佳。我本人对律师曝光的案件也有更谨慎的观察,一定要确认真实性、支持的可行性和必要性后,才决定是否支持。当然,对于律师被抓,或者无法会见、无法阅卷、安检受到歧视等此类问题,我会积极支持。从总体判断,陈律师是相当理性的一个律师。我希望在理性的基础上较真和死磕。

关于刑法的修改。刑法不是我的专业,我也没有做过体系研究,但根据自己的兴趣和关注过的热点有些思考。陈律师从保护民营经济的角度,系统梳理了经济刑法涉及的种种问题,最后提出了立法修订建议。这些建议比较细致,希望能够整理出来,或者针对某些紧迫问题形成一些呼吁或建议。

关于这一主题,我提出几个观点:

第一,目前严厉打击经济犯罪的刑事政策源于“严打”政策。虽说多年以来我们一直在强调宽严相济的刑事政策,但实际上必须解决“宽”的问题,因为从某种意义上讲,中国的“严打”从来未远去。

第二,关于经济犯罪,刑法中存在一种非平等的保护。刚刚陈律师也讲到了区别对待的问题。问题的根源在于宪法中的不平等保护。不少人呼吁宪法修改时,认为应该加上私有财产的平等保护,我认为很有必要。

第三,在经济刑法领域乃至整个刑法领域存在“口袋罪”的问题。原来刑法有流氓罪、投机倒把罪,流氓罪分为寻衅滋事罪等四个罪名,投机倒把罪变成现在的非法经营罪,这样的罪名可以把你轻易得套进去。整体来看,这样一些罪名需要重构或废除。

第四,民事纠纷或行政处罚的刑事解决。很多所谓的经济犯罪实质上属于民事纠纷或行政纠纷,但却施加刑事处罚,这样就造成陈律师所说的泛犯罪化。即通过刑事处罚解决一些本来可由民法调整的问题,通过刑事处罚处理本来可由行政法调整的行为。

第五,民事纠纷的刑事化。在执法过程中,由于某些规定模糊不清,公检法有足够的机会和“经济动力”把民事纠纷转化为刑事案件。例如,公安追查经济诈骗,经济是帮一方当事人追债,上世纪90年代有关部门还专门出台文件禁止此类行为。但事实上,现在这种做法还相当流行。

第六,经济刑法既存在过严的现象,也有过轻的问题。例如,有些问题属于该管的不管,或者管控力度太小。我刚从泰国回来,听人介绍泰国有两类犯罪设置了死刑:一是贩毒,二制造假药。比较而言,我国食品药品安全犯罪、环境污染犯罪等领域,可以继续加大打击力度。

第七,经济犯罪涉及死刑问题。前几天,最高法院院长说“不杀夏俊峰天下会大乱”,令人遗憾。目前,实行限制死刑适用的刑事司法政策——少杀慎杀,可杀可不杀的不杀。即使不得不杀,亦应持有悲悯之心。为了贯彻少杀慎杀的司法政策,相关立法及最高法院有一些配套,如最高法院2007年收回死刑复核权,2011年《刑法修正案(八)》废除了13个非暴力犯罪死刑。刑诉法的修订以及此前2010年的两个证据规则也涉及限制死刑适用。但即便如此,中国仍有55个死刑罪名。实践中,死刑复核案件随机编号,目的是防止推断出究竟杀了多少人。死刑人数保密本身就表明人权保障的不足。长远而言,死刑应考虑废除,中短期应减少死刑罪名,财产类犯罪的死刑首先要废除。原则上讲,目前除贪腐领域的死刑可暂时保留外,其他一切财产类犯罪的死刑都应当废除。

比如,刚刚陈律师谈到集资诈骗罪,多年来民众呼吁废除该罪的死刑。如果废除,去年曾成杰也不用死。2013年7月初我参加曾成杰案研讨会律师介绍20分钟,但一小时都说不清楚,看到他辩护词都写了十万字,甚至还引用外国文献,根本抓不住重点。我当即告诉曾成杰的女儿换律师,再不抓紧就可能要拿骨灰了,同时用一千字把问题说清楚,我来改。她写好后发给我改,我还没有改完,就通知曾成杰家属领骨灰了,不幸被我言中了。集资诈骗为什么有死刑?这与维稳政策相关,并涉及保护国有金融的垄断地位。集资诈骗行为中,受害人本身也有获取不合理利益的动机,一定程度上存在过错,况且普通的诈骗罪就没有死刑,为什么集资诈骗罪要设置死刑?所以,下一次刑法修改时必须推动该罪死刑的废除。又如,伪造货币罪、组织卖淫罪、运输毒品罪等,亦应废除死刑。就运输毒品罪而言,运毒品的通常都是小马仔,背后的大老板你抓不住,判小马仔死刑过于残忍。

全世界已经有150多个国家废除死刑或暂停执行死刑,中国政府1998年签署的《公民权利和政治权利公约》对死刑也有极其严格的限制。按照联合国人权理事会的解释,仅剥夺他人生命的犯罪可不排除死刑的适用,而目前我国55个死刑犯罪中还有一半多属于非暴力犯罪。

第八,虽与经济类犯罪不是特别相关,但也并非完全没有关系的“口袋罪”——寻衅滋事罪,我也想讲一点。2013年两高司法解释《关于办理利用信息网络实施寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题解释》引起强烈反响。很可能网上一句话,大家起个哄,就可能涉嫌寻衅滋事罪。法律并未明文规定,网络空间属于公共空间。该《解释》将网络空间推定为公共场所,突破了立法的明文规定,扩张了寻衅滋事罪的适用,违反了罪刑法定原则。而且,寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”,从旧刑法的流氓罪中分列出来,却延续了流氓罪的定义不清、内容宽泛、适用混乱的缺陷。就法理而言,寻衅滋事罪存在缺陷,在司法实践中经常出现对罪刑法定原则的冲击,因此,多年来法学界废除的呼声不断。

最后,我想谈谈执法的问题。法治的关键在于法律的执行,而很多法律在实践中被公检法用乱了,出现执法机关、司法机关有意歪曲执法、选择性执法等问题。我认为刑法修改的成效和执行效果与司法改革的关系极其密切。这些年我个人主要关注司法改革,每年推出《中国司法改革年度报告》,希望推进司法制度的改进。党的十八届三中全会在此方面有所进展,但关键在于落实。从目前的情况来看,一些和尚把经念歪的可能性是很大的。

司法改革,已到关键性阶段。中国社会的顺利转型取决于政改的推进,政改不能回避,必须面对。政改有很多切入点,法治改革是其中最重要的一个。十八届三中全会《决定》体现了推动法治的意愿,因为法治是可以达成的最基本的底线共识,法治改革是成本最低、代价最小、可以作为社会动荡的稳定器功能的改革切入点。司法改革是法治改革的核心,司法独立是司法改革的关键,司法独立的关键是要协调好党与司法的关系,司法独立有利于坚持和完善党的领导。

今天的收获颇多,建议欧美色图律师把最后的建议部分修改为完整的形式或单项的呼吁,以推动刑法的修改。

杨俊锋:

谢谢有西大律师、谢谢张老师!有西大律师这个演讲非常精彩,从其亲身接触的经济犯罪大案、要案,生动地揭示了私营企业的生存困境,以及私营企业家动辄入罪的险境。可谓触目惊心、发人深思。首先为什么民营企业老是成为受害者?原因可能归结于几点:

一、外部大环境问题

第一,观念方面的原因。我们中国根深蒂固的对私或者私企的敌视,这个我们很熟悉。另外就是对公或者国的迷思。当然从最普遍意义上来讲,实际上是出于人性的妒忌,公有制本身就是处于妒忌心而建立的体制。还有一种观念是民粹主义,再有就是官员固有的思维模式,就是对社会的控制欲、尤其对经济的控制欲。

第二,社会的原因,我记得张曙光老师讲过肥猪规则,我觉得特别生动、有说明力,就是打民营企业有利可图,就像打土豪一样。

第三,是我们现在体制原因。这个大家都知道,虽然便面上来讲我们宣称我们已经建立起来社会主义法治体系,但是实际上我们立法仍然有很大问题;而更为严重的就是司法不够独立、公正。比如刚才有西大律师讲的,领导习惯于从内参做批示判案,这恰恰是司法不独立的一个明显标志。

二、立法本身的原因

当然,也有具体立法的原因,包括刚才有西大律师讲的刑法里面存在很多具体的缺陷和弊病。就这点来讲,因为我不是学刑法的,但是我觉得恰恰是从我专业宪法的角度来讲去反思刑法修改,尤其从有西大律师讲的内容来讲,我觉得也是非常重要,甚至是更重要的。因为实际上我们现在这个问题没有得到应有的注意,没有上升到宪法角度,作为宪政原则来考虑刑法修改。刚好我们现在准备设一个课题,从宪政原则角度反思中国刑法修改。刚好听了有西大律师这样一个演讲,我觉得进一步的加深了这样一个认识,就是从宪法角度来讲,反思刑法修改是非常重要、非常基础性的工作。

从宪法角度来讲,我想具体讲几点:

第一,根据宪法的基本原则来讲,法律包括刑法必须符合目的正当性原则。所谓的目的正当性乃是指法律和国家的存在,是为了保护社会和个人权益的这样一个公共目的。其反面是什么呢?就是不能为了统治者或者执政者的私利。我们刑法中有没有这样的问题?有,比如经济领域犯罪,像非法经营罪,非法经营罪的问题不仅是“口袋罪”的问题,其实也蕴含着目的不正当考虑。比如说非法经营罪用的最多的或者最常用的就是打击出版自由,你印一个什么东西,你没有书号,他以非法经营罪处罚你,以这个罪打击是很多地。还有非法经营罪用来维护国家垄断,他把有些领域设定为国家垄断的行业,其他企业进入去做,他就用非法经营罪打击。

第二,宪法层面的法律保留。法律保留什么意思呢?就是对于个人权利的限制,必须由国家正式立法就是立法机关通过正式立法才能限制。当然,在中国刑法领域,表面上来讲,我们所有刑法条款都是由人大正式立法规定的,好象这不存在问题,但实际上这个问题很严重。其体现是什么呢?

最典型的体现是“口袋罪”。“口袋罪”从宪法角度来讲违反了法律最基本的应该具有的秉性,就是法律的明确性,对个人权利限制必须通过正式法律。如果法律没有明确性,规定的很含糊,像著名的非法经营罪,非法经营是一个何等宽泛的概念?什么样的经营活动不可以归为经营环节呢?在法网这么严密的情况下,只要想定你非法经营罪非常容易。表面讲非法经营罪是正式立法规定的,但是实际上他把具体的操作的权利完全给了执法机关,这个也违反法律保留最基本的宪法原则。

第三,宪法一个最基本原则就是平等原则。平等原则表面上来讲也不成问题,但是实际上在我们刑法里面,包括在经济犯罪领域,这个问题也仍然很突出。表面上我们很难看的很清楚,但是平等原则有一个具体操作性方法就是你是不是合理分类?比如刚才有西大律师讲这个,就是对于侵占罪和贪污,都是非法侵占财产,为什么要分成两种?分成两种,很显然对应的结果就是导致不平等对待。还有就是对于诈骗罪和集资诈骗罪,实际本质上一样,为什么不合理分类呢?不合理分类造成结果就是同样性质犯罪,定罪和量刑是不一样的。

第四,比例原则。比例原则也是宪法一个非常重要的基本原则,比例原则对于刑法来讲,最重要有两点,第一个就是必要性,就是刑法作为最为严厉的法律责任手段,肯定应该很慎重的,必须作为最终的武器。在中国刑法里面这个例子很多,包括经济犯罪领域,刚才大家说了有很多经济领域的纠纷或者行为,即便是需要对他进行处罚,或者需要法律干预的话,可以通过民事诉讼或者行政处罚解决,没有必须用刑罚的方式。

比例原则还有一点就是法益相称,就是即便这个行为需要处罚,处罚也是必要的,但是问题是你这个处罚可能用很严厉的法律责任来处罚很轻的行为。最典型的例子就是非法集资罪居然有死刑。死刑是否存废有很多讨论,但是至少没有争议的是对财产犯罪不能适用死刑,这已经是达成共识的。很显然对于一个财产犯罪适用死刑,明显违反了比例原则这个均衡性的要求。

我就讲这几点,总体的意思就是说现在我们刑法的修改,具体的刑法技术当然很重要,但是我们从宪法基本原则反思,可能也是非常重要的。当然最后还是感谢有西大律师精彩的演讲!

李树然:

谢谢各位老师,这是我一个很好的学习机会。我是学法律经济学的,专业就是研究制度设计如何影响经济发展,法律制度肯定是影响经济发展的一个核心因素,这是肯定的。所以,如何进行法律制度调整,从而促进经济发展是一个很重要的议题。

陈律师用大量亲身经历的微观个案,以社会学的方法来研究经济刑法重构过程,非常精彩。我看到前一段时间,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心出了一个《2013中国企业家犯罪报告》,其中研究表明,民营企业家涉及到一些高频犯罪罪名分别有非法吸收公共存款罪、诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、行贿罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪、集资诈骗罪等等。可以看出,大多数都是集中在经济金融领域。所以,中国民营企业家,尤其是针对民营企业家的犯罪领域,基本上都是集中到经济金融领域。

陈律师的解决方法也是非常丰富,可以说涵盖的内容非常广泛。首先就是中国政府的行政权力过大导致司法不能独立,实际上公检法三家在上面都是受政法委的管制的,而且他们的收入来源也都是政府行政拨款,导致要做到司法独立也是很困难的一个事。进而导致他们审判的时候可能进行扩大化解释,想做到“罪罚相适”的原则也很困难,会帮助地方政府或者一些行政机关做出伤害一些民营企业家的行为。只是这些方面都是一些宏观环境的领域,我们也是很难做一些改变,只能是促进,尤其是包括要改变社会仇富的观念上,都将是一个长期的进程才能去解决的问题。

因为我是学经济学的,而这个问题,也基本上都是集中在经济金融领域的问题,我觉得这个问题的解决方法不能仅仅局限到刑法上来说,因为它包括了一个最主要的——就是经济金融领域包括很大一部分就是信息不对称的信息成本问题,很多时候集资与诈骗的表象都是很类似的,但实质绝不相同。

中国民营企业家要发展,他的融资是一个很大的困境,也就是说政府的金融管制导致民营企业家想发展的融资渠道非常有限。我国的银行基本都是国有银行,他们的放款对象,据我了解也是希望贷款给大型的国企、央企,所以民营企业想进行融资,他的渠道只能通过影子银行或者高利贷。这导致他融资成本非常高,生产经营成本也随之升高,竞争也非常不公平。

所以,想解决这个问题,首先要放开金融管制,第二就是要解决信息不对称。没有金融管制,也可能出现金融犯罪,而原因大部分就是源于信息不对称,存在有道德风险和逆向选择的问题。为了解决这个问题,我认为要规范保险行业,保险行业是解决信息不对称非常重要的机制。此外还包括信息披露的规范,公司治理机制的完善,金融领域的自我规范,包括经济刑法的重构,才能最终使中国民营经济蓬勃发展,不至于被不当制度的牢笼桎梏了民营经济的活力。

盛洪:

谢谢欧美色图律师,讲得非常精彩。从经济角度对我国刑法进行了梳理。刚才陈律师讲了很多案件,我觉得也是一个非常好的角度,因为从经济学家的角度来讲,我们老讲市场均衡,但是这个社会我们总是要看到它的问题,而这个问题往往从法律的案件当中,因为是产生了冲突,可以发现。这一点应该说律师和法学家比我们更敏感的一个方面。

我刚才听了的感觉,现在问题大概是这样,中国30年前开始走向市场经济,现在整个社会基本上是市场经济的框架,但是我们法律体系没有跟上。这种“没有跟上”有很多原因,一个是所谓的计划经济的惯性,另外一个原因,尤其是在21世纪以后,逐渐形成了垄断国企和行政官员的利益集团。而这个利益集团又是在我们的无论是执政党还是在立法机关中占有主要的成分的集团。所以,所谓的法律没有跟上,不是“没有跟上”的问题,而是有意为之,就是有些法不去改,还是维护计划经济时期的那样一套制度。这套制度在现在这种市场经济条件下,其实已经违反了基本的市场经济原则,比如像“金融秩序”,所有的扰乱金融秩序的罪名我们都清楚,其实你如果在国有经济体系之外进行金融交易和服务,这本来在市场经济原则下是非常正常的事情,利率也是双方去定,不存在任何问题,但是由于你这样做了,你就直接对你现有的垄断金融秩序造成了冲击,所以从这个意义上讲,它要禁止你,而这种禁止所维护的制度恰恰是违反市场经济制度的。

另外一点,其实这些年不仅没有对原有法律进行修改以适应市场经济,其实很多法律偏离市场经济更远,比如像《土地管理法》,1998年修改以后,更进一步地剥夺了农民土地权利。所以,从这个意义上来讲,我们现在要梳理刑法中不适应市场经济的刑法条款,同时要注意我们国家的宪政结构,这种宪政结构形成的立法体系,实际上是缺乏正当性的,也就是说所谓立法机关本来没有主导性,他所立之法,修法朝哪个方向是由执政党决定的,而他们这些人又不具有全国代表性,他们只是代表所有行政部门官员和国企高层,所以他只是一个利益集团。所以,在这个框架下,不仅现在这套法律体系很难改变,其实他们还用他们的立法权变本加厉地推动一些进一步侵犯产权的立法,这有很大的问题。

另外,刚才欧美色图律师讲了很多例子,其实像这些行政部门可以公然侵犯公民财产,按照中国宪法框架来讲,其实他们侵犯了公民财产,应该是侵犯了基本的宪法权利,还有就是他们采取了手段是没有经过法律正当程序的,也就是说如果我们这个国家整个宪法框架和法律制度对这样的行为有所制止的话,这样的行为是不能发生的。比如像刚才讲的山西的例子,他们没有任何合法性,如果说允许1亿卖出去,5000万拿回来,这跟抢是一样的,但是我很惊讶,为什么没有适用的法律?另外,这些权势人物是滥用公权、滥用司法,比如像周永康的例子,我看到网上讲的消息就刘汉认识他儿子,就利用司法杀了他的商业对手。中国的司法到底是公共的还是私人的?我们发现滥用公权和滥用司法的情况,这种情况是更大的犯罪,这个国家的法律如果没有禁止这样犯罪的条款,或者一旦有这样的犯罪,是不是应该有非常严格的惩罚,因为我觉得这是最不可赦的罪,就是天下之公器为私人而用,包括去年的曾成杰案,那是罪不可社赦的。

再一个问题就是死刑。一方面是要减少死刑,另一方面就是对死刑是什么态度的问题。我觉得昨天周强讲这个话令人震惊,既使是夏俊峰要判死刑也不能这样说,一个有文化传统的社会的最高法院的院长应该以悲悯的语气说这件事,但他是杀气腾腾的,这样的人当最高法院的院长是非常可怕的。在传统中国,如清朝的时候,皇帝要判罪犯死刑,行刑那天他自己要穿白衣服的,行刑的时候他是有悲悯之心的。而这些人把杀人当节日过,这种态度是非常可怕的。

最后,就是我非常愿意和欧美色图律师一块合作,就是徐昕提的建议,我们怎么形成一个非常好的,一个充分分析和相对比较完整的文本,天则所是有这个想法,我想我们能不能一块和欧美色图合作形成一个文本,甚至提出一些修法的方案,能把这样一些想法落实到实处。

冯兴元:

我刚从德国回来,有幸听到欧美色图大律师精彩的发言。我来听这个,原来最狭义的想法就是重构经济刑法,我一定要把这个好好记下来。但是后来一看,我们是从最基本的梳理开始,深有感触,学到很多。

杨俊锋、盛老师还有我,我们三个人联合搞了刑法研究,拟定了一个系列的研究计划。第一项要研究的就是非法集资的死刑罪怎么废除。第二项,就是根据宪法第35条,如何进行刑法修改。这两个都非常重要,。盛老师刚才建议与您合作,我们将欧美色图大律师纳入了天则中国企业家研究中心专家咨询委员会,接下去我们要做实合作,等研究计划设计好了以后再递交给你进行商量。

如果要重构经济刑法的话,我觉得有一个最重要的原则,就是回到哈耶克的原则,即法律下的自由原则,这也是自由社会需要的核心原则。在推进这样原则的时候,也不排除一些底线伦理,甚至刚才盛老师讲的悲悯,就是亚当斯密讲的通感,包括底线伦理,包括己所不欲勿施于人。我看到很多大案都是两个原因造成的,一个是权大于法,第二个就是法本身有问题。陈老师的看法是一个刑事案例可以细分内部存在哪些不同的有罪行为,对不同有罪行为单个确立罪行进行判罪,然后累计判刑年限就可以了。美国就是这么做的,最典型的例子就是麦道夫诈骗,检方是11项犯罪指控,累计是150年有期徒刑,不予保释,没收麦道夫1700万美元财产,他诈骗金额巨大,刑期超长,但是还是轻罪,是把各项轻罪加起来的。这个在中国就是死刑或者是无期徒刑了,在中国死缓到最后就是10年就出来了,这个实际上把本来应该重判的变成轻罪了。如果是死刑的话,又太重了,因为经济犯罪判死刑不符合刚才杨俊锋讲的比例原则,比例原则在德国的法律里面也是最核心的基本原则之一。

像我们接下去做的非法集资罪的司法的废除研究,从陈老师的思路和美国实践当中也是这样,所谓的非法集资,一个是涉及到你的运作领域是不是已经触犯了法律规定,就是集资这个行为。第二,你集资过程当中有没有诈骗?按照现在的运作,就是你无论有没有诈骗就全部累计起来集资诈骗总额,这是很荒唐的。所以,我们希望通过进一步的研究,包括国别比较,像日本、台湾、香港、德国、英国、美国,看他们是怎么运作的。然后对国内案例进行比较,汇总分析,看看能不能提出一些比较适合于中国的政策建议。(未经本人修订)

听众1 :陈律师,我们是律师同行,您的讲座的内容很丰富。我想请教您一个最近的热点,“杀医实践”的问题。这个问题涉及到人权,“杀医”是“医杀”造成的,尤其是癌症都是被医院和医生杀死的。外国的医生,病人若因为医疗事故死了则是医生过失杀人,中国医生就可以合法杀人吗?您怎么看这个问题?

欧美色图:

在我们国家这个问题基本上停留在民事索赔范畴,就是医疗事故鉴定,没有把医疗事故犯罪作为追求的法律依据和判例。所以,这个问题也是一个很新的内容。老百姓采取了一种民间制裁,杀医,打医生。我觉得不管怎么样,医生要是故意把人医死或者开刀开死,这种医疗事故就是过失的行为。当然像复旦大学这种把同学毒死的也有。你上了我的手术台,我把你搞死,这种情况非常少见。大多数情况是过失,在我们无法明确划定界限的情况下,医疗事故入罪,我是持反对态度。还有说癌症开很多次刀开死了,这个也很难说,中医保守治疗,可能一个人活的时间长一点,但是通过手术以后活十年、十五年也可以,特别是胃癌。光听报纸上的报道也没有什么科学依据。我觉得在医患的问题这一点上,我支持周强讲的话,医不好了就去打医生、就去杀医生,这个问题要遏制。如果医生有过失,是不是认为他是故意把人弄死的,这个我是持保守态度,对这个问题我也没有太多的研究。(未经本人修订)

听众2  :在当前利益集团掌控立法权的时候,刑法重构内在的动力是什么?

欧美色图:

现在我觉得所有法律机构跟你们经济学界都是一样的,首先要解决观念问题,理论上不展开讨论了,刚才我讲了那么多的案例,盛洪老师也讲了,如果不让大家认识到这个严峻的局面和危害性,就不会有紧迫感。如果在立法指导思想没有这个共识,要适应社会主义三大特征的变化,把我们原来在计划经济基础上、公有制基础上面建立的刑法体系进行修改,这也是不可能的。所以我现在做的是未雨绸缪,抓住一切重要的机会,传播我的一些研究成果。刚才徐昕讲和盛洪教授讲的都很对,就是怎么把这些研究系统化,把这本书的内容给中央内参里面也有,通过一些渠道,将每篇搞成两千字的小褶子给他们不断的送,首先解决这个指导思想的问题,然后才列进国家修法计划。

从案例出发思考到政治经济学这一范畴,讲经济基础和法律层面的相衔接,在这样思考的队伍还非常小,包括我在北京的法律圈。所以我现在还觉得很孤单。虽然法学界的大牌和法学家都在北京,徐昕是研究司法改革的宏观框架,每一年一本司法研究报告,但是没有涉及到刑法规范的研究。我今天讲的市场经济法律体系,我只是讲到了一个小点,一个侧面,即经济刑法领域,经济犯罪领域,还没有扩展到全面的刑法重构这个层面。这个构想我是有的。

我为什么呼吁成立国家司法改革研究院呢?就是形成一个圈子,就像国家智库一样。经济学家的圈子是非常强大的,经常有各种论坛,但法学圈子是两张皮,理论法学往往看不起应用法学,律师看不起理论法学的,说你们不懂,程序法你们不明白,应用法学觉得你们就知道赚钱,法学你们搞不明白。所以,应用法学和理论法学两张皮,如果我们这两个法学圈怎么和官场结合起来,这个是更遥远的事情,说欧美色图怎么到最高法院讲讲,我也没有机会,周强不会请我去讲的,前天我的大文章还是在批他,最高法院的报告出来,我说是重落实、轻创新。昨天针对他对夏俊峰的讲话,我又写了五千字文章,就批他这个思想。题目就是“大法官在位要慎言”,昨天国务院新闻办给我打电话,要我把这个删掉,我老老实实删了。官方的思想跟我们学者圈、学术圈怎么对接,这是一个问题。刚才盛洪教授讲到我们两家结合起来,这是经济学界和法学界的结合,我们这两界都是民间的,我们递个褶子都不容易,怎么把这个东西跟官方的全国人大常委会、法律委员会、法工委和最高法院的司法改革研究室、高检、中央政法委研究室都结合起来,也是很重要的。所以我做的是非常遥远的起步工作,我一直想写一个国家司法改革框架设计的书,但是现在我也是没有办法,我不办案子没有饭吃,要赚钱过日子,时间非常宝贵,忙的要死。今天我在这个非常高端的经济学家圈子里面多讲这个问题,能引起你们的共鸣,我觉得就很有成就感,就不是孤掌难鸣的感觉,大家都讲。在法学圈像我这样思考的是极少数,两张皮非常多,贺卫方教授不懂程序法,让我们去研究他的比较法学就非常遥远,他讲的我们也不明白。法学圈是分裂的。所以,怎么结合起来就是需要有一个国家司法改革研究院。(未经本人修订)

听众3:听了陈老师发言也是触目惊心,我这两年正好在管理咨询一线和很多企业接触,一个直接的感受就是现在不是法的重构问题,而是很多领导不懂法、不守法,或者故意暴力抗法。这种情况下刑法重构的价值和意义是什么?还有一个问题,刚才您讲站在您的角度希望给大家普及法律,昨天开始很多微信公众号包括我的微信公众号被查封了?有没有一个办法,比如我和腾讯打官司,和新浪打官司?利用微信这种宣传的阵地,让更多人知道和了解刑法重构问题,周永康等的暴力执法,打黑的行为等,在这个环节上有没有可能?我们的新闻法也是无法可依。

欧美色图:

这个问题非常重要,实际上我们的国家意识形态领域和新闻舆论领域是最无法可依的领域,你刚才说腾讯查封公众号,以及新浪、搜狐的微博被封的问题。你要告它们,怎么告?第一,没有法律依据。第二,主体不符合。它是一个企业,严格来讲,它没有行政管理权,而舆论意识形态恰恰是国家最重要的行政管理权,应该是国家机关行使的,你怎么把行政权扩散到一个企业去呢?但是我们全国人民在这样一个环境里面又接受了它,我到新浪去开了微博,我到腾讯开了微博,就是我接受了你企业给我的平台服务,但是我做的是言论自由权的内容,它的管理是按照企业规则在管,企业规则又引进了一定公权力的性质,就好象是公权力搞了“社区委员会”,这个微博要不要删?是“社区委员会”。这个号要不要消,还是社区委员会。是有一个公益评审团。现在你告腾讯、告新浪,它会感觉很冤枉,为什么呢?他如果把这个放开的话,它的广告更多。腾讯把微信放开,它股票会涨,他不想这样搞,为什么呢?后面有枪指着他。我们行政诉讼,得有行政行为和行政文件。现在行政部门很狡猾,他不会给你发文,就是一个电话。法院说电话没有证据,不立案,这实际上就是一起耍流氓,不给你一个可告的理由。所以,我们第一是没有新闻法,无法可依。第二,司法没有独立,不敢干涉政府行为。第三,党政不分,政企不分。行政管理权交给党委。是国家新闻出版署的责任,网络是信息办,都是企业的,你凭什么是党委去管,党委是不符合行政诉讼法的范围,我们没有政党诉讼法,政府是可以告的,党委是不可以告的,中宣部怎么选择你都不能告他,但是我们国家把这个行政范围交给了党委。这个是公开违背依法治国方针,所以我们依法治国口号喊的再响,到具体问题也是千疮百孔。所以,我们必须启动新闻立法,二三十年前我们准备搞,就因为陈云一句话枪毙了,看看国民党怎么垮台的吧,我们全国人大立法计划已经起来了,就把这个立法计划撤销了,就是陈云的意见。鲁迅骂国民党那么多年,我们在重庆江南一叶千古奇冤,蒋介石就允许你下马,最后两万红军发展到八百万人,把他打败了,所以舆论很厉害,共产党吸取国民党政府垮台的教训,所以不能新闻立法。这个东西是不讲道理的,呼喊了十几年新闻立法,没有人理你,不是法学家和经济学家可以解决的。我们讲司法改革,但不能讲政治体制改革,不能触动你的底线。不想触动你的整个政治架构,党的一元化领导我们不触犯,但是你要按照法治治理。我始终想在现有框架之内慢慢推它前进,但是现在很多死磕的就说这个党不行了,要重新来过,像我这样的模范党员是不会这样说的,他们就说我是妥协的,是投降派,你是宋江被诏安,这是方法论的。所以,我觉得中国新闻发是最要害的问题,舆论不放开,不可能有真正的改革开放。

徐昕:

说到微信公众好的问题我补一句,我也是昨天被消号了,据说有至少有30多个人被消号了。

欧美色图:

一万多个,30多个是比较著名的人,连我们律师所的有两个都被消号了。

徐昕:

从法律上讲官司是可以打的,尽管最后打不赢的可能性比较大。有两种渠道,第一种就是民事诉讼告它,因为我们跟它之间是有一个合同关系,开户之后我们投入时间来经营,我们投入了精力,也是具有一定市场价值,它消掉之后必须给一个解释。就此是可以起诉它的。但是,一个障碍在于几年前最高法院有一个秘密的以电报形式下发的,就是关于网络消号、禁言一律不予受理的通知,这个通知是不敢曝光的,但是它会以各种理由不受理。第二种形式,就是腾讯如果给你答复说是有关部门指示消号,这时候可以通过申请信息公开,以及进行行政复议、行政诉讼程序都可以,理论可以。但是,这样一个诉讼或者是申请公开复议诉讼、行政诉讼,结果是比较确定的,赢不了,但是即使赢不了又有什么关系呢?不就是玩儿吗。我在微博上就说了,如果他没有一个合理解释就起诉它,愿意加入的人我们可以集体诉讼,我们可以组织一个律师团,不在于结果怎么样,而在于过程,这个过程本身有助于推动言论自由,也许有一点点进步,哪怕有一点点改进我就满意了。第二,这个案件拿到法院,法院不受理的时候,我们有机会天天哀求最高法院,最高检察院,因为他也开微博了,说为什么不受理?每天问它一次,它也很烦,我觉得对中国法治进步我们要有耐心,也要有行动,哪怕我们推着石头上去,最后滚下来,甚至把自己压住,我们也要努力。

欧美色图:

徐昕教授这个想法现在是比较普遍的一种想法,去告的这个方法是有的,人民日报马立成也找过我说要起诉,我劝他不要搞,原因是什么呢?这种告不会有结果,因为谁都知道真正的原因不是新浪也不是腾讯。告了以后,法院会很为难,它会千方百计把你堵在门外,当然我们可以舆论谴责他,就是徐昕刚才讲的最高法院的内部规定,他不敢得罪中宣部,现在意识形态是最高领导在管,因为网络信息小组就是他自己当组长。哪一个公检法在一元化领导下都不敢受理。第二,你告了他们,即使判了刑了,或者腾讯输掉,也无法纠正它们真正的根源,因为后面有枪指着它,除非这个企业不想干了,他会支持把你这个公众号恢复了。所以,这个里面我们想达到什么目的?你是想达到胜诉的目的,我们不光是宣传的目的,老百姓心里是明白的。当然别的律师愿意去打我是不反对的,我是不会起诉的。(未经本人修订)

张曙光:

欧美色图今天的报告很重要,要解决这个问题还得从根上解决,所以他今天讲了,虽然讲刑法的重构问题,但是涉及到公有制,涉及到计划经济的传统思维,我觉得这才是根本的问题,我想讲两个具体问题值得关注的。一个是产权问题到现在没有解决,历史上的东西,历史上的错误,从土改到三大改造这些问题没有否定,这种问题不可能。但是,现在有一个新的情况,我觉得恐怕值得关注,山西的事情是以产业政策来剥夺人家的,现在财产权不是一个制度的安排,制度变量,而是一个政策变量,不光是产业政策。第二,大家看到,我们了解最近一个情况,现在环境成为很重要一个问题,所以为了环境,现在河北炸了很多钢厂,这是随便炸的?还是给人补偿了?需要去了解。因为现在我们以很多紧急的口实,紧急的事情违背基本的制度侵犯产权的事情,现在是大量的。我希望能够提起重视。

第二,大家看到没有?咱们最近不光是法院判案,而是新闻判案,是中央电视台判案,大V的事情,法院没有判呢,中央电视台判了,刘汉的案子,法院没有说呢,中央电视台判了。怎么得了?大家想一想。新闻判案。

欧美色图:

人民日报也登了。

张曙光:

法院没有任何结论,居然报纸上、党报上、党的媒体上就给他定性了,咱们法院还有什么作用?我觉得这两件事情,我也不知道该怎么说,就是值得大家关注,如果我们现在是这样判案的办法,还要什么法治?所以我只想讲这两个具体的事情,时间已经很晚了,就不再讨论了。谢谢欧美色图律师,谢谢几位评议人,谢谢大家!