被告上诉检察抗诉:安徽兴邦案进入二审 - 欧美色图

被告上诉检察抗诉:安徽兴邦案进入二审

2014-11-25 23:12:24阅读:17314次





被告上诉 检察抗诉

安徽兴邦大案进入安徽高院二审


[京衡网上海25日消息]今天,安徽兴邦公司集资案吴尚澧等22名被告中多人不服有罪判决,于上诉期最后一天向安徽省高院提出上诉。亳州市检察院不服一审判决,也于最后一天提起抗诉。根据《刑事诉讼法》规定,安徽省检察院如认为抗诉不当,可以向高级法院撤回抗诉。

2014年11月14日上午九时,安徽亳州市兴邦公司原董事长吴尚澧等22名被告人,被控集资诈骗、非法吸收公众存款、非国家工作人员受贿一案,在亳州市中级人民法院公开宣判。

第一被告吴尚澧被判决非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑10年(原判集资诈骗、死刑、立即执行);廖某某改判为8年(原判死缓);程某被判3年3个月(原判7年6个月);另有多名被告被判处已经执行的刑期,也当庭获释;其他各被告的刑期与原判决相比也都获得了巨大的减轻。最后一名被告吴万顶被判免予刑事处罚(原判10年)。




京衡16位律师3年多辩护

兴邦集资发回重审大案大幅改判


43位被告中

原判死刑的吴尚澧改变定性判10年

2人死缓3人无期均改判8年以下

21人不起诉无罪,2人免予刑事处罚

6人判后刑期已到  当庭释放

集资诈骗罪 改变定性为 非法吸收公众存款罪

个人犯罪 改判定性为 单位犯罪

判决书释法慎严说理充分

全面回应评析控辩双方意见


律师辩护意见被大量采纳


兴邦集资案发回重审大幅改判

http://www.glawyer.netarticle/230.html





 

刑事上诉状

 

     上诉人:吴尚澧,男,1971年10月1日生,汉族,中专文化,出生于安徽省亳州市,住###,原亳州市兴邦科技开发有限公司(以下简称“兴邦公司”)股东、董事长、总裁。现羁押于亳州市看守所。

 

上诉请求:

请求依法撤销安徽省亳州市中级人民法院(2013)亳刑初字第00056号《刑事判决书》中对上诉人的定罪和量刑,依法改判上诉人无罪。


事实和理由:

亳州中级法院一审判决经过了扎实认真审理,慎重把关,对原审判决和重审的起诉错误,作了重大纠正,排除了案件性质上和主体确定上的错误,上诉人非常感谢。同时,一审判决仍然存在由于原错案既成事实的影响,纠正没有彻底,仍然事实不清、证据不足,适用法律不当、确定有罪错误的问题。具体理由如下:

 

一、一审判决认定的部分事实不清或错误,适用法律不当。

一审判决(P142)认定,“兴邦公司实施的融资行为同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征,应为非法集资,并非合法经营。”上诉人认为,此节事实认定不清。一审判决认定上诉人构成非法吸收公众存款,定性错误。兴邦公司确实进行了向社会的集资行为,但这些行为尚不构成非法吸收公众存款罪。理由如下:

1、兴邦公司的融资行为经过政府历年批准,不具备“非法性”。

《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪,其基本要件,即如罪名,是“非法”、“公众”、“存款”三个要点。融资行为的非法性,是基本要件。而非法的界线,就是有没有经过政府许可。一审判决(P141)中称,“政府不提供资金支持,并非授权该公司向社会公众非法募集资金;中国银行业监督管理委员会亳州监管分局也从未收到兴邦公司从事融资业务的申请”。政府许可,即包括银监会和人民银行的许可,也包括政府其他部门的许可。兴邦公司的创新性经营行为,不是揽储“存款”,根本无需向银监部门申请资质。民营企业向社会募资,面广量大,所有企业都在进行,《合同法》、《中小企业促进法》、最高法院司法解释,都依法保护。因为融资额大,就作为犯罪打击是不妥当的。因此,“非法性”不存在。一审判决无视这些批文,只是单纯地以银监机构批准才视为政府许可,是错误的。因为当地政府也是政府许可。说政府虽然批复自筹,但是不等于同意向社会借款,这也是不顾事实的。因为我们民企没有国家财政拨款支持,也没有一家银行愿意贷款给我们,我们的自筹唯一的来路只有民间借款。判决理由是脱离了社会现实的。

2、兴邦公司的广告宣传系正常企业经营活动, 这种“公开性”不具备违法性。

一审判决(P141)称,“兴邦公司通过散发宣传材料、召开招商会、组织周年庆典、讲师团巡回演讲等方式”。此节认定事实错误。散发宣传资料、召开招商会、组织周年庆典、巡回演讲等,这些都是兴邦公司正常经营的广告宣传的一部分,是企业正常生产经营的一种方式。不是单纯为了筹款。大多数营销恰是为了生产和销售。而且,这些广告宣传对象的是兴邦产品和形象,不是兴邦公司集资模式。一审判决认定兴邦公司的宣传是为了集资,是沿用了公诉机关一样的错误。

3、兴邦公司的融资行为,开诚布公,真相全公开,没有 “利诱性”特征。

一审判决(P141-P142)称,“究其实质,兴邦公司所采取的代种植及联合种植、返本销售、约定回购、投资入股等方式,均是向资金投资者承诺将来以利息、分红等名义还本付息或给予汇报,利诱性特征突出。”一审判决此节事实,认定错误。理由如下:

   (1)仙人掌种植项目,有真实的种植和商品销售,不是非法吸存的借口和幌子。本案一审法庭调查都已证明,“回报”和“转单”也证明了种植的真实性。仙人掌产品都是真实的种植、生产、加工、销售的。不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2010】18号),下称《司法解释》)第二条列举的第(三)种非法吸收存款情形。

   (2)全员营销、欧莎丽代理、清欣片代理、饮料代理项目。一,全员营销,是为了真实的销售仙人掌产品。全员营销方案的客户,大部分是联合种植仙人掌的客户“转单”的;实施“全员营销”的目的是推销公司产品,实现公司转型,打造兴邦品牌,而不是吸收群众存款;全员营销产品真实存在,欧莎丽等化妆品在重审一审庭审中辩方也做了实物举证;其作为一种营销方式无可厚非。二,欧莎丽代理,也是仙人掌产品的真实销售。已经销售4000余万;经营方式是真实的,不只是“代理销售”“名义”;转签合同,是为了缓解金融危机的影响。投资人全部真实知情。以及后面的增资扩股、窖酒收藏、清欣片代理等项目,如同前述仙人掌联合种植和全员营销一样,高返还率确实一定程度存在。通过这些融资模式获取的资金,一部分被用来偿付前面投资户的投资本金及其利息,另一部分,被用于公司的实体投资及与此相关的其他支出如广告投放、各种庆典等,根本不是利诱。因此,也不符合《司法解释》第二条列举的第(四)种非法吸收存款情形。

(3)涞水房产、海南房地产、尚元福利房三个项目中,兴邦公司与客户约定了回购选择权。兴邦公司只是受托经营管理,所有权始终在购房户手中。三个项目的房产,回购非强制性,买卖双方在订立合同之初并没有数年后必须回购返本的意愿。选择回购的,买受人可以享受到不动产物业升值的回报;选择不回购的,买受人仍可将该物业返租或继续持有。此证明兴邦公司“以房产销售为主要目的”,具有“房产销售的真实内容”。并非《司法解释》第二条列举的第(一)项列举的情形。本案中的房产项目约定了回购选择权,不应认定为非法吸收公众存款。毕竟,这与强制性回购约定是有本质区别。

因此兴邦公司不存在高息揽存的情形,不具备“利诱性”特征。

4、融资行为主要针对内部,具有封闭性,无明显的“社会性”特征。一审将所有内部人,甚至各被告人自己自愿借给企业的钱,也理解为非法吸取没有扣除,等于认定了自己吸收自己的钱也算犯罪。

本案的融资行为面对内部员工和公司店长,不属于“社会公众”。按《司法解释》,非法吸收公众存款罪是以向“社会不特定的多数人”集资为要件。个人集资30人,单位150人以上。而本案的集资,都是兴邦公司内部人,不是社会不特定人。一审判决(P142)认定,“集资对象除包括部分被告人及其亲友外,主要为其他社会不特定人员”,此节认定错误。事实是近四万投资户中,有一万多内部的员工,包括本案22位被告人自己、公司高管、财务人员、店长、种植户、增资扩股股东。兴邦被指控的11个项目,都是从兴邦创始时的土元养殖、仙人掌种植转变的,这两个项目的种植户,与兴邦公司建立和稳固的合作关系,不属于“其他社会不特定人员”?

另外,本案中11个项目,哪几个项目是“被告人及其亲友”,哪些不是?每个具体项目中,内部员工有多少人,“其他不特定人员”多少人?分别集资额是多少?这些问题的查证,即便不影响定性问题,也影响上诉人的量刑。一审判决却刻意回避,一笔糊涂账。

5、兴邦向民间借到的都是企业经营资本金,不是存款。一审判决将经营资

本当存款判,不符合刑法立法本意。

非法吸收公众存款罪中,之所以使用“存款”概念。其立法初衷是规制间接融资行为,规制的是那种把钱拿过来,再放贷出去的资本经营行为。最高法院的司法解释,已经将存款扩大解释为资金。现在一审判决再抛开《司法解释》立法本意,进一步将法律外延扩大化,不加具体分析,将兴邦公司的11个项目全部认定为不具有真实的生产经营目的,进而推导出兴邦非法吸收存款的结论,是错误的。 

二、一审判决的证据不足,采纳无效证据。

(一)一审判决对两份审计报告错误采信。

一审判决书判决上诉人有罪的核心证据是,安徽宝申会计师事务所的《审计报告》和《补充审计报告》。一审判决对其进行了错误的采信。

1、一审判决(P143)援引两高三部《关于做好<全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>实施前有关工作的通知》(下称《通知》)称,“对现有暂未纳入统一管理范围的各类鉴定机构,可以继续开展相关司法鉴定服务”,进而得出结论称“安徽宝申会计师事务所在《决定》施行前已具有从事会计审计的职业资质,且已从事司法会计鉴定业务,根据《决定》的规定和《通知》的精神,该所可以继续从事司法会计鉴定业务。”上诉人对此节认定不予认可。

   (1)在《通知》中,两高三部确实规定在过渡期间,暂未纳入统一管理范围的各类鉴定机构,可以继续开展相关司法鉴定服务。但该规定中的“鉴定机构”指的是司法会计鉴定机构,不包括审计机构。在本案委托审计时,宝申所不具备司法会计鉴定资质,根本不是“鉴定机构”,不能适用该条。一审判决混淆了审计和司法会计鉴定的概念,也混淆了审计机构和司法会计鉴定机构的概念。

(2)从事审计需要有审计资质,从事司法会计鉴定必须具备司法会计鉴定许可证。一审判定认定,宝申所在本案审计之前,即“已从事司法会计鉴定业务”。首先,对于不是控辩双方举证的事实,法院有证明责任,但上诉人未发现一审法院提供任何证据佐证这一点。其次,即便宝申所之前进行过审计业务(一审法院混同于“司法会计鉴定业务”),也不能证明其就是合法的。

    总之,侦查机关委托没有司法会计鉴定资质的宝申所进行审计,是鉴定程序违法之一。

2、一审判决(P143)认定,“亳州市公安局实质上是委托审计的主体,亳州市审计局只是完成审计单位的选取工作,不存在行使侦查权的问题。”此节也不能成立。《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第二百三十九条规定,“为了查明案情,解决案件中某些专门性问题,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定,应当经县级以上公安机关负责人批准后,制作鉴定聘请书。”

(1)对于国家公权力,法无明文授予即禁止。这是常识。根据前述法律规定,公安机关办理(非法集资)刑事案件只能委托进行(司法会计)鉴定,不能委托审计。公安机关委托审计,没有法律授权。此为鉴定程序违法之二。

    (2)根据前法规定,委托鉴定应以公安机关出具鉴定聘请书形式。也即公安机关直接委托和聘请,不存在委托其他机关“招标”转委托和聘请的规定。通过《审计报告》记载和审计人员的当庭作答,委托审计主体是政府招标,亳州市审计局委托。一审判决称,“亳州市只是完成审计单位的选取工作”,与事实不符。此为鉴定程序违法之三。

3、一审判决(P144)认定,“因兴邦公司返还给投资人现金后就丧失了对该部分投资款使用权的转单情形,如果投资人再次投资,则兴邦公司就再次获得了该笔资金的使用权,这与兴邦公司初次取得其他投资款无实质差异,根据会计原理,应计入集资总额。”此节认定错误。

    (1)《审计报告》第12页称,该数据“系根据注明资金、银行存款收据统计”这是不客观的。因为,兴邦投资户绝大多数是多年的合作户。兴邦公司一般每年合同到期结算后,先把款项汇到投资户账户内,投资户如愿意重新签订合同,再把该笔款项(当然包括刚结算的赢利)投回兴邦公司账户内。这个投资主体、被投资主体、同一笔资金,都是一致的。并不是新的集资款,不能重复计算。因此,《审计报告》计算滚动投资的方法是错误的。(2)本案“项目融资”真实数额仅在6-8亿,虽然再次获得这些资金的使用权,假设其构成犯罪的情况下,和某企业一次性向社会公众非法吸收35亿的社会危害性是完全不一样的。所谓“无实质性差异”,根本不成立。(3)“根据会计原理”,根据的是哪个会计原理,不清楚。

    4、对上诉人的辩护律师在辩护词中提到的“《审计报告》的十四个具体问题”,一审判决中除上述第3点问题及“无明细表金额,未列入非法集资金额”外,其余《审计报告》存在的问题均避而不谈。

总之,《审计报告》因鉴定程序委托等问题,不能作为有罪证据采信。

   (二)一审判决对侦查机关非法取证的问题不当认定。

一审判决(P146)仅仅以“看守所的健康检查记录载明各被告人入所时的无外表伤,侦查机关和侦查人员亦出具材料说明依法办案,没有发现侦查人员在讯问被告人时存在刑讯逼供、诱供情形。”上诉人不予认可:(1)看守所的入所监控体检只能证明入所前身体健康情况,不能证明入所后没有被非法取证;(2)侦查机关和侦查人员的自述说明,千篇一律,不排除照抄模板的可能性,且带有强烈的主观色彩,自证无过,不能证明没有刑讯逼供、违法取证;(3)上诉人已经提供了具体的非法取证的线索,不是没有提供。

     综上,上诉人无非法吸收公众存款的主观故意,也没有非法吸收存款的行为,上诉人所从事的是经营兴邦公司的合法经营行为。一审法院定性不当,部分事实不清、证据不足、适用法律错误。特向贵院提出上诉,恳请依法改判上诉人无罪。

此致

安徽省高级人民法院

 

                                  上诉人: 吴尚澧 

                                  2014年11 月23日

 

 

附:1、上诉状副本23份。