中澳第一例司法判决引渡执行 吴植辉回国服刑 - 欧美色图

中澳第一例司法判决引渡执行 吴植辉回国服刑

2014-12-05 09:49:21阅读:16871次







中澳首例司法判决引渡执行

吴植辉成功回国服刑


      [本网广州12月5日消息] 经过中澳两国司法机构和外交部门多次磋商,在广东的澳籍华人、因广州广之旅公司股权争夺纠纷被判刑的吴植辉,11月28日已获准引渡回澳大利亚。现已经顺利回到澳大利亚服刑。

     作为一审辩护人,我和广州陈勇律师,在广州中级迲院的多次公开审理中,为其四项控罪均作无罪辩护,但法院终审仍判其11年半徒刑。

      围绕本案,一些为了争夺私利而构陷吴植辉的人,对为吴植辉依法辩护的辩护律师也恨之入骨,通过某律师,在网上长期隐名造谣攻击,以“保护国有资产”、“维护国家形象、司法形象”为幌子,掩盖自己的无中生有的构陷手法,为司法错判张目。关于本案的真相,可以对照参阅检察院的起诉书和律师的辩护词。

      澳大利亚驻广州领事馆的总领事,以及多家澳州主要媒体,旁听了每一次广东两级法院的开庭审判。对全案真相非常了解,每次开庭后,都向澳大利亚媒体通报情况。并每月一次到广州看守所和后来的东莞监狱探望吴植辉。对本案一直关注。案件审理期间,澳大利亚媒体作了广泛指导,吴植辉案在澳大利亚成了广为人知的影响两国经贸和司法关系的典型大案。本案对中国投资环境产生了严重的破坏性影响。同国内媒介悄无声息形成鲜明对照。

        服刑期间,吴植辉一直不服进行申诉。这次引渡后,他将继续向中国司法机关提出申诉。






涉生意糾紛在廣州被判坐牢 

澳華商人吳植輝回雪梨服刑 

澳中交換囚犯  第一位獲移交


2014-12-03 星岛日报澳洲版 

 

本報雪梨訊因捲入與中國國企產權糾紛而在廣東被以侵吞資產罪判刑的澳洲華裔商人吳植輝,已贏得回澳洲服刑的權力,成為第一個在澳中兩國間交換服刑的囚犯。

網通和廣州國企嶺南集團之間的生意糾紛,當中也牽涉到廣之旅的產權和資金調動,2010年在廣州遭逮捕。

澳洲媒體指稱,他創辦的易網通集團在2007至2008年間對廣州廣之旅集團進行併購。廣之旅的母公司嶺南集團後來要求以原價回購股份,但被吳植輝拒絕。

廣州中級法院2011年12月以虛報註冊資本罪、挪用資金罪、職務侵佔罪與單位行賄罪,四罪並罰,判刑13年。吳植輝隨後對這一判決提出上訴。

然而廣東高級法院2012年4月作出終審判決時,僅減去中院判定的4項罪中1項,並是把刑期由13年減為11年半。吳植輝廣東高院的終審決極度失望。

在吳植輝被押離法庭前,法官吳鐵成(譯音)准許他與家屬見面。戴手銬的吳植輝,隔著圍欄告訴大馬籍妻子周麗淇(Niki Chow)離開中國,盡快返回澳洲。隨後他抓住妻子的手,深情一吻,淚水奪眶而出。

周麗淇後來告訴媒體,他認為中國太危險,對孩子成長不利。由於澳中兩國間就吳植輝回澳洲服刑達成交易,這位澳籍華裔上周五下午飛離廣州,抵達雪梨後,被送入銀水監獄(Silverwater Correctional Centre)。

據悉按交換囚犯交易中包含假釋條件,他將在服滿11年半刑期之前,就有可能獲釋放出獄。

吳植輝的姐姐吳麗貞上次到中國探視弟弟時是在今年7月份,當時一位澳洲官員已證實他將獲轉回澳洲坐牢。她說:「我從未見他有這樣高興。」回澳洲服刑,吳植輝將能有更好的生活條件,也便於他妻子和三個年紀分別為9歲、12歲和16歲的孩子探視。在中國坐牢時,吳植輝每月僅獲家人有一次20分鐘的探視,以及兩次5分鐘的通電話。

對丈夫能回雪梨服刑,吳麗淇說:「我們當然都非常高興。」吳植輝成為澳中兩國達成交換囚犯協議後,第一個回澳洲服刑的人士,儘管這一協議早在2011年11月就已生效。他是在北京開展全球追緝貪污官員和國企高管的「獵狐行動」之際獲回澳服刑,表明中國政府尋求澳洲政府和警察在追緝貪官和追回財產方面的更大合作。

澳洲政府在吳植輝用盡一切上訴途徑仍被判刑後,於2012年底開始謀求讓他回澳洲服刑。據悉大約在今年4月時--艾保德(Tony Abbott)擔任總理後首次訪華前後--中國當局決定允許他回澳洲坐牢。

雖然轉回澳洲服刑是一個積極的勢態, 一位曾密切關注此案的前駐華外交官說,這沒有改變中國檢察官在指控吳植輝的案件中的陰暗本質。這位前外交官說:「它仍是一個司法悲劇」。

另一被囚女商人 鄒婉玲月底獲釋其他涉及澳籍華裔商人在中國被判刑的案件,包括前腦外科醫生杜祖義和女商人鄒婉玲--她坐牢6年前後,即將於12月底獲釋。

為吳植輝辯護的中國律師說,檢察院官員在對吳植輝的控告中,有許多「荒謬」之辭,是吳植輝的前生意夥伴為控制廣之旅而公然使用的伎倆。他姐姐吳麗貞說,家人對他回到澳洲感到寬慰,他們對中國監獄中的惡劣條件感到擔心。她說:「我一直盼望了4年。」

 (南巒)



澳籍华商吴植辉已被引渡回澳

 将在澳服完刑期

2014-12-02 16:10:14   来源:环球网综合   

中国日报-看世界

[提要]  【环球网综合报道】据澳大利亚《悉尼晨锋报》12月1日报道被控挪用资金等罪名的澳籍华裔商人吴植辉(Matthew Ng)已经获得在澳大利亚服完刑期的权利,这是中澳两国之间第一次引渡此类囚犯。吴植辉的妹妹Lee在7月份去中国的监狱探望过他,当时澳大利亚的官员已经知道他肯定能被成功引渡,Lee说:“我从来没看过他这么高兴。

 

  【环球网综合报道】据澳大利亚《悉尼晨锋报》12月1日报道被控挪用资金等罪名的澳籍华裔商人吴植辉(Matthew Ng)已经获得在澳大利亚服完刑期的权利,这是中澳两国之间第一次引渡此类囚犯。


  据报道,48岁的吴植辉是广东易网通投资咨询有限公司(易网通)原董事长、广之旅国际旅行社股份有限公司原董事长。他于2010年11月因挪用资金、虚报注册资本、职务侵占、单位行贿罪被拘捕,于2012年4月被广东法院判监禁11年半。他于11月28日下午乘飞机从广州抵达澳大利亚,完成审查手续后被送入悉尼的银水(Silverwater)监狱。报道称按照引渡条件和假释资格,吴植辉的获释时间将提前很多。


  吴植辉的妹妹Lee在7月份去中国的监狱探望过他,当时澳大利亚的官员已经知道他肯定能被成功引渡,Lee说:“我从来没看过他这么高兴。”


  据报道,引渡后吴植辉的家人将可获得更宽松的探视权,包括他的妻子Niki Chow和他三个分别为16、12和9岁的孩子。在中国,他的家人每个月只有1次探访权(最长20分钟)和每个月2次的通电话权(每次最长5分钟)。Chow告诉媒体称:“当然,我们都非常高兴。”


  中澳两国之间的犯人引渡协议在2011年11月实施,吴植辉是此协议实施以来第一个被引渡的澳大利亚犯人。(实习编辑:程颖 审核:谭利娅) 




对《广州日报》吴植辉案报道的几点澄清

欧美色图

   2011年08月12日 


   澳籍企业家吴植辉案经过三天一夜晚的庭审,今晚八点半结束全案,审判长事先宣布,由于案情复杂,将提交审判委员会讨论决定后宣判。

    《广州日报》作了一个现场长篇报道。其实都是抄的《起诉书》,加了一些噱头。作为一家主要的党报,我对其官方立场、报道控方和市政府主要国企岭南集团的观点和立场,表示充分的理解。但是对其一些违反法律常识和法庭常识的不实报道,仍然需要作点澄清。因为澳大利亚驻广州总领事三天一夜晚全程旁听了审判,这两天澳州主要媒体都大量报道了这个案件,有些说法不澄清,影响不好,也容易被国际新闻同行笑话。

    一、王飞记者前晚电话采访过我,并表示是《广州日报》的,我接受了,谈了五六分钟,他那边电脑记录了。我知道上午一位广州日报的女记者进不了场,很愤怒,显然王飞是特许的。我谈了辩方的观点。但是这位记者的兴趣不在真相,没有报道任何我说的辩方观点。他更喜欢的是想调侃被告。其立场真不愧很官方、很岭南。

   二、“辩护律师欧美色图以阅卷不充分为由,多次在法庭上发飙,”这位记者是在造谣。我在法庭没有发火。本案我第一次发声时,是听了公诉人将近一个多小时的发问被告,一再进行引诱性发问,吴植辉明确告知10万元用途不是用于自己,而是用于广之旅公司,检察官还问是不是用于你的网易通?是不是间接为了网易通利益?我看实在太过分才提了“反对”。这是非常正常的行使辩护权,在场各方都没有认为“发飙”,这位记者很有创造力。

   三、“欧美色图以法庭没有提供足够时间阅卷为由,多次提出要当庭阅卷,为此,主审法官为保护被告人权益,曾一度休庭。”王飞记者显然不是一位法制记者。他不知道法庭质证必须出示证据各方看原件。我提出的是要求公诉人当庭将证据拿给被告和律师看。他说成当庭阅卷。他不知道质证必须出示证据,控方只读证不出示是违反《刑诉法》的。检察官不肯出示,审判长要求他出示,他赌气提出休庭。这是无理的。休庭控辩协调时,法院批评了控方的做法。这位记者写成是我刁难造成了休庭。本案50本案卷,我7月23日去阅卷时,检察院只给了法院一本卷,被告口供只有半份,我书面申请调卷,法院当天向检察院电话转达了我的要求,检察不理。直到开庭前四天才将50本卷移交法院,中间两天双休日。我书面申请中预先说过,不给阅卷可以,我将当庭逐份质证,请准备至少三天时间开庭。不幸而言中,真的审了三天一夜晚。六位律师还没有真的逐份质证。

   四、王飞记者还在他“三叶虫”的微博上说,审判长把资深大律师欧美色图问得出汗了。法院刑事审判是审被告,是检察官、律师、法官分别问被告,审判长从来不会审律师。这位记者把民事法庭和刑事法庭又搞混了。广州中院的审判长是一位很文明的女法官,驾驭庭审很有修养,说话的分贝我大概比她大三倍。我在同控方激烈质证时,审判长有提醒,不是我的质证有什么不当,是审判长为了维护广州有关机关的声誉,不想让我穷追。全国开了那么多庭,还没有法官能够问得我出汗的。

   五、“吴丽贞说,自己不是公司里的人,不清楚案件的具体情况,但她将为弟弟进行无罪辩护。”我今天问了吴植辉的姐姐吴丽贞,她根本没有接受这位记者的采访。她是新西兰人,从来没有参加弟弟公司事务,当然不知道情况。但是她也不是律师,她怎么会为她弟弟辩护?在这位记者笔下,一个被告家属,成了一个文盲白痴,什么都不知道就要为弟弟无罪辩护,说明这些被告家属都是无理取闹的。这是这位记者大人的真正意图。

   六、这篇报道题目也出现了重大差错。我不是为广之旅董事长郑烘辩护,而是为广东网易通公司董事长吴植辉辩护。吴从来没有当过广之旅董事长。这样重要的报道,作为党报题目上弄错人物,是不应该的。可见搞报道马虎草率根本没有真正用心去做。

   吴植辉案,已经是国际影响的大案,双方总理外长都过问了。澳州这次主要的媒体《澳州人报》、国家电视台“澳广卫视”、《悉尼先驱晨报》、《澳州日报》都在连续报道,由于法院三天一夜晚中一直以没有法庭为由,用20人的小法庭审理这样影响巨大的案件,外方评论已经很不客气。我努力在帮助法庭维护国家形象,让国际友人看到中国有真正的审判,有真正的能够为任何被告依法辩护的律师,不会歧视外国当事人,体现中国法律的严肃性和公正性。但是听到的一些阴阳怪气的网上言论,让人觉得真不象是在广州。还是拿出点新闻人的职业严谨,不要让人家看不起中国新闻人。看到参加旁听的澳媒记者手机上看你的报道后的说法,我都有点为你脸红。

   

       原广之旅董事长法庭落泪

      李庄案律师为其辩护

 

       2011年08月11日 09:28 来源:广州日报

   涉嫌挪用广之旅高达8300万元资金、涉嫌合计虚报注册资本1.33亿元……昨天,原广之旅董事长郑烘涉嫌受贿、挪用资金罪,原易网通董事长吴植辉涉嫌挪用资金、虚报注册资本、职务侵占、单位行贿罪,原广之旅财务总监杨筱萍涉嫌挪用资金、虚报注册资本罪一案的庭审进入第二日的质证阶段,吴植辉在法庭上一度落泪,而其辩护律师欧美色图以阅卷不充分为由,多次在法庭上发飙,主审法官为确保被告人的权益,中途一度休庭。

  易网通“围剿”广之旅路线图曝光

  昨天庭审进入质证阶段,根据检方出具的多份证人证词,此前广之旅的股权“迷雾”终于显露端倪。

  根据证人证词,广州易网通投资咨询有限公司持有广之旅28.57%的股份,广州鑫之烨商贸发展有限公司持有广之旅19.47%的股权,广州通旅商贸发展有限公司持有广之旅4.35%的股权,三家公司合计共持有广之旅52.39%的股权。但在这三家公司中,吴植辉既不是法定代表人,也不是这些公司的管理者。

  吴植辉担任法定代表人的只是广东易网通商旅资讯服务有限公司(简称广东易网通),而该公司与这三家公司没有任何直接的股权关系。两者的联系只是共同的股东广州易特资讯服务有限公司,该公司持有广东易网通1%的股权,并持有广州鑫之烨商贸发展有限公司40%的股权。

  检方提供的杨筱萍、杨雪(易网通前员工)等人的证词显示,吴植辉其实是上述4家企业的实际控制人,通过上述4家企业完成了对广之旅的并购。

  检方提供的其他证人证词显示,吴植辉之所以“化整为零”收购广之旅,是为了避免引起当初广之旅单一大股东——岭南集团的注意。在吴植辉出资让杨雪以自然人身份暗地收购广州鑫之烨商贸发展有限公司持有的广之旅股份时,曾引起岭南集团的怀疑,但吴植辉精心设计了高额违约金,阻碍了岭南集团收购员工股的计划。

  吴植辉是否系列公司实际控制人

  吴植辉是不是这些公司的实际控制人,是判断其虚报注册资本罪是否成立的关键,因此,控辩双方展开了激烈的交锋。

  控方提供了杨筱萍、杨雪等多人证词显示,吴植辉就是这些系列公司的幕后老板。但吴植辉昨天对此予以反驳,他只承认自己是广东易网通的法定代表人,并不承认是这系列公司的实际控制人。

  公诉人称,2002年5月至2010年6月,被告人吴植辉、杨筱萍经合谋后,采取从广州广之旅国际旅行社股份有限公司挪用资金、向不法中介代理咨询公司通过支付手续费借用资金等方式,获取会计师事务所的验资证明后即将注册资金调出验资账户,欺骗广东省工商行政管理局和广州市工商行政管理局,取得公司出资的设立登记和增加注册资本的变更登记。

  其中,广州易网通投资咨询有限公司虚报注册资本人民币5000万元、广州鑫之烨商贸发展有限公司虚报注册资本人民币1190万元、广州通旅商贸发展有限公司虚报注册资本人民币490万元、广州银海浪票务服务有限公司虚报注册资本人民币650万元、广东三力航空服务有限公司虚报注册资本人民币5000万元、广州易网通旅行社有限公司虚报注册资本人民币1000万元;共计虚报注册资本人民币13330万元。

  郑烘是否协助易网通收购广之旅

  有一笔145万元的董事年薪成为昨天法庭质证的另一焦点。检方指控,被告人郑烘为吴植辉收购控股广之旅提供了便利,并根据事前约定,吴植辉利用其担任广东易网通商旅咨询服务有限公司董事长、总经理和法定代表人的便利条件,授意该公司于2008年8月至2010年8月以支付美国上市公司“董事年薪”的形式贿送被告人郑烘现金人民币145.672353万元,并许诺郑烘留任广之旅董事长。吴植辉构成了单位行贿罪,而郑烘构成了受贿罪。

  对此,检方提供的证人证词显示,郑烘利用其在广之旅的绝对影响力,曾授意广之旅高管要配合易网通方面完成对员工股的收购,在岭南集团介入后,郑烘又与吴植辉研究对策,利用高额违约金的方式击退岭南集团收购员工股的计划。

  但郑烘对此表示否认,“在广之旅经营方面,我肯定有很大的影响力,”郑烘说,“但我是股东任命的经营管理者,而且只占有很少的股份,不可能对其他股东转让股权有话语权。在(吴植辉)收购员工股份过程中,我没有参与其中,而且也只是事后才知道员工股的股权转让了。”

  郑烘的辩护律师对此也提出了异议,他认为广之旅的股权转让过程中,作为经营者的郑烘并没有决定权。

  保障被告人权益  曾一度休庭阅卷

  昨日庭审总共有多达50本卷宗,庭审过程中,吴植辉的辩护律师欧美色图以法庭没有提供足够时间阅卷为由,多次提出要当庭阅卷,为此,主审法官为保护被告人权益,曾一度休庭。

  昨天上午在公诉人阅读郑烘的口供后,郑烘以记不清为由要求阅卷,并要求辩护律师陪同阅读口供,对此,主审法官指示法庭工作人员利用中午的时间让公诉人提供口供供其阅卷。昨天下午,吴植辉的辩护律师欧美色图又以未能充分阅卷为由,要求当庭阅卷,主审法官表示可以休庭,让辩护律师充分阅卷后再开庭。为此法庭休庭5分钟。

  记者看到,在庭审过程中,吴植辉在谈及妻子时曾一度落泪。庭审结束后记者向吴植辉妻子提出了采访请求,被其委婉拒绝。

  辩护律师欧美色图  曾经为李庄辩护

  吴植辉的辩护律师是京衡律师集团的主任欧美色图律师,他曾担任过李庄的辩护律师。欧美色图为吴植辉做了无罪辩护,“有关这四个罪名,吴植辉都是不认罪的,这完全是经济纠纷行为,不应该抓他,”欧美色图说,“根据当事人的意愿,我为他做了无罪辩护。”

  在前天,首日庭审结束后,欧美色图曾接受了本报记者的采访,当时他表示,“广州市中院的审理是非常公正的,保护了被告人的辩护权、陈诉权,也保护了律师作证的权利。”

  因吴植辉是澳籍  澳领馆领事旁听

  由于吴植辉是澳籍华人,昨天澳大利亚驻广州领事馆派出人员出庭旁听了本案庭审。

  在首日庭审时,被告人吴植辉的姐姐吴丽贞则在法院门口接受了中外媒体的采访。吴丽贞说,她见到弟弟瘦了一些,精神也没有原来的好。她说自己不是公司里的人,不清楚案件的具体情况,但她将为弟弟进行无罪辩护。

  文/记者王飞


 

吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本

职务侵占、单位行贿犯罪案

第一审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

京衡律师集团事务所接受被告人吴植辉家属委托,并经其同意,指派本人担任其本案一审辩护人,和广东百健律师事务所陈勇律师一起出庭,为他被控四项犯罪进行辩护。法律赋予辩护人的职责,是依法保护被告人的合法权益,向法庭陈述能够证明被告人无罪、罪轻的事实、证据和理由,以便法庭能够对照审查控辩双方的意见,全面客观地分析案情,作出准确得当的判决。通过参加庭审,我们认为本法庭严格遵守了中国法律的规定,保障了被告人和辩护人的法定权利,审判程序是合法、公正的。我们对尊敬的合议庭法官表示感谢。经过法庭的调查质证,我们认为现有事实和证据,无法证明四项指控犯罪事实,吴植辉不构成犯罪。我们支持吴的自我辩解,决定为其作完全无罪辩护。现依据本案开庭中查明的事实、法庭有效证据和现行中国法律,提出以下详细辩护意见,请法庭审查,采纳。

 

一、吴植辉不构成挪用资金罪

 

l  挪用资金罪的刑法构成要件

1、《刑法》第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

2、最高人民法院2000年7月20《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释【2000】22号),最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院【1998】193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》答复如下:公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

3、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1996年12月25日法发[1995]23号)“三、根据《决定》第十一条规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪。

 

l  指控事实的分析

《起诉书》指控,2008年9月至2010年6月期间,被告人吴植辉、杨筱萍伙同“广之旅”董事长郑烘、以及后任董事长卢建旭,合谋将“广之旅”8300万元资金,分五次以借款形式支付给广州易网通投资咨询有限公司,用于该公司及其关联公司虚报注册资本等事项,其行为构成挪用资金犯罪。具体如下:

1)2008年9月26日,广东三力航空服务有限公司(下称“广东三力”杨筱萍担任法定代表人和财务总监,起诉书认定由被告人吴植辉控制)因急需资金支付客户预订机票款,吴植辉打电话给时任“广之旅”董事长的郑烘,提出借款300万元,郑指示“广之旅”财务负责人杨鸿声,杨将300万元资金转入广州易网通投资咨询有限公司帐户。后用于广州三力公司支付机票款,该款于同年9月28日归还150万元,10月14日归还150万元。

2)2009年6月22日,“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍,未经董事会同意,将“广之旅”3000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户,用于广州易网通投资咨询、广东三力航空服务、广州易网通旅行社、广州通旅商贸发展等四家有限公司增资验资手续。该款于同年7月14日归还2500万元,7月29日归还500万元。

3)2009年9月22日,“广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍,未经董事会同意,将广之旅1000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户,用于广东三力航空服务有限公司支付机票款、银行信用保证金及其他资金周转等。该款于2010年2月23日归还。

4)2010年5月20日,“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍,未经董事会同意,将“广之旅”2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户,用于广州易网通投资咨询有限公司办理2008年3月增资的重新验资手续。该款于6天后即5月26日归还。

5)2010年6月9日(或7日),“广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍,未经董事会同意,将广之旅2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户(分四笔,分别是600万,400万,300万,700万),用于广州鑫之烨商贸、广东三力航空服务两家有限公司2008年增资的重新验资手续。该款于2010年6月18日归还800万元,6月25日归还1200万元。

另外,上述第二至第五笔借款合计8000万元的借款,双方均签订了《借款合同》,约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期还款的违约责任,借款合同还约定以广州易网通公司在“广之旅”公司的股权作抵押担保等。

以上五笔借款的利息部分以现金形式支付,部分以对帐形式支付。

l  律师辩护意见

辩护人认为,《起诉书》基本法律概念混淆,认定事实不清、证据不足,指控罪名依法不能成立。吴植辉在该情节中,依照中国现行法律和事实、证据,不构成犯罪。《起诉书》每一节中都牵强附会地说“广之旅董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍”,“未经董事会同意,”把这两个情节作为吴参与共犯、三人合谋挪用的法理依据。这种理解是直接违反法律规定的。

(一)从主体上看,吴植辉不是“广之旅”公司具有挪用资金职务便利的工作人员。不具有“挪用本单位资金犯罪”的主体资格。

通过法庭质证,我们已经证明,吴植辉从来没有在“广之旅”担任执行高管职务,既不是法人代表,也不是经理班子成员。吴只是一个非执行董事,只就宏观事务听取意见进行董事会决策,从来不去参加具体的内部管理事务,更没有调动资金决定开支的权利。“广之旅”的控制权,从来没有从国有企业委派的代表中丧失。一直是国有股东牢牢掌握公司资金管理权。杨筱萍也只是申请借款的申请人,并不是决定出借资金的有权决策者。1998年5月25日,广州旅游局、财政局委派郑烘为国有资产代表人,管理公司,一直担任董事长总经理;2007年,郑烘经过批准,担任英国易网通公司董事,国资委发文免去其”“国有资产代表”职务。吴植辉只是一名股东委派的非执行董事,没有对具体的经营事务决策、决定的权利。吴在本案借款事项中也只是借款申请人的委托人身份,并无决定权(见控方证据任命文件、郑烘口供、杨筱萍口供、工商登记档案)。吴不是“广之旅”的“本公司”具有决定资金使用的决策人员,而是借款法律关系另一方的委托人,他无权决定挪用资金。不符合挪用资金罪的基本主体要件。

(二)吴植辉不是广之旅经营管理直接执行人员,从来没有参加具体事务的经营管理,对动用公司资金没有实际权利。

根据《刑法》第272条的规定,挪用资金,是指挪用人利用职务上的便利,将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人,其犯罪主体是特殊主体,挪用人必须具有实现挪用本单位资金所必需的职务和职权。

被告人吴植辉只是广之旅公司的非执行董事,仅仅在董事会上决策,并没有广之旅公司具体经营管理事务的决策权利,其无权决定广之旅公司是否向易网通提供借款。易网通要借到钱,必须征得广之旅公司董事长的同意才行。因此,吴植辉提出的借款请求,是一个独立于广之旅董事职务、代表借款企业、提出借款请求的民事行为,他的主体身份就是“借款人代表”,而不是“权力挪用人”。不用说郑烘的行为不是犯罪,即便是构成挪用资金犯罪,吴植辉作为借款请求人也不能认定为挪用资金共犯。因为吴植辉提出借款申请,郑烘答应,他们之间形成只是借款合意,不是挪用资金的共同犯意。

现有的证据,没有一份能够支持控方指控的“吴植辉伙同”的说法。指控中没有一个“伙同”的事实情节,完全是在凭臆测。所有口供证据,都只能证明吴在杨建议下,向郑提出了借款的申请,没有任何的参与贷款的决策权和经营管理权。而广之旅从2010年起为了管理公司资金,成立了财务小组,建有专门融资调济帐户,成员有郑烘(后为卢建旭)、陈白羽、杨鸿声、杨筱萍四人。吴不在其内,没有管理权。说“吴植辉参与伙同”,是没有任何事实依据的强加于人的说法。他提的是借款要约,而不是出借人决策。仅此一条就不可能符合共同挪用的故意。

被告人吴植辉尽管在广之旅公司担任董事职务,但其仅能在董事会议上参与共同决策,并不参与日常经营管理事务。而且指控证据也证明,从来没有开过调用资金的董事会,吴从来没有参加过。因此其无法通过董事职务直接从广之旅公司借得资金,易网通要借得资金,必须要取得广之旅董事长签字同意才行。因此,吴植辉向广之旅董事长郑烘或者卢建旭提出借款请求,是代表广州易网通提出借款申请,这种借款申请与其董事职务无关,并不带有指令性或者强制性,是否同意完全取决于对方的考虑,因此,其性质是一个平等民事主体的借款请求。

吴植辉提出借款申请的具体内容也能证实,这是一个平等协商的借款请求,提出了借款期限,答应支付借款利息,保证及时归还借款并提出以广州易网通公司持有的广之旅股权为借款提供质押担保。郑弘认为可以提供借款,并由时任广之旅财务经理杨鸿声起草,双方签订了正式的书面《借款合同》,约定了借款金额、期限、利率标准、逾期还款的违约责任、借款担保等事项。广州易网通公司也确实支付了两笔借款的20多万利息,有帐务记录可证。同时,广之旅使用易网角呼叫中心平台十台,每月每台2000元,每月2万元,一年使用应付24万,也没有支付,作为借支的利息回报对抵,双方都是同意的。法庭分别单独询问被告时,吴植辉、杨筱萍都作了陈述,可以证实。因此,这是平等主体间的《借款合同》,包含了双方利益,是民事合意的结果。不是一方利用权力利于他方,而个人获利的挪用性质。

(三)《起诉书》关于吴是“广之旅”、“国内易网通”企业集团的“实际控制人”的理解直接违反中国现有法律规定。

《起诉书》为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪,用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围,把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。这个问题我在最后法理分析部分会详细向合议庭陈述。这里先理几个要点。1、刑法犯罪主体概念,是严格法定的,只有司法解释可以限定,司法机关个案中无权突破。不能由公安、检察机关任意扩大解释。如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释,将导致严重的后果,突破国家立法权,由司法机关在进行类推。而类推定罪九七《刑法》时就已经禁止。2、 “实际控制人”,我国中国证监会行政规章上市公司收购管理办法》第八十四条已经有明确的解释范围,办案机关无权自行在具体案件中突破解释。必须是持股50%以上的控股股东可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;足以对公司股东大会的决议产生重大影响。而吴植辉自己在所有国内公司中没有一份个人股份;在英国公司中也没有个人股东权,整个家族也只有10%,他个人股份很少。他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事,没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”,是没有依据的。3、“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权,一个是实际行使审批、指挥、决定权。4、法庭调查明的事实,吴从来没有经手“广之旅”的实际经营,不是“实际控制人”。

(四)杨筱萍自2010年3月起担任广之旅财务总监,但其仍然经过法人代表卢建旭同意、通过签订《借款合同》取得借款(包括抵用十台呼叫中心,支付利息证明其身份不是挪用人,而是代表另一方的借款人,并无挪用资金的犯罪故意。

杨筱萍经广之旅董事会多数表决通过,于2010年3月起担任广之旅代理财务总监职务,如果杨要挪用广之旅资金,完全可以利用自己是财务负责人的职务便利,私自将将本案的第四、第五笔借款从广之旅公司帐户直接划出。但杨筱萍并没有这么做,而是找到广之旅董事长卢建旭,商量借款,在广之旅答应后,签定《借款合同》,按照广之旅的财务流程,取得借款。这样的借款方式证明,杨筱萍根本就没有利用其财物总监的职务便利挪用广之旅资金的犯罪故意。

(五)借、贷双方共同构成挪用资金共犯是违背基本法律逻辑的。

从《借款合同》、借贷资金支付利息、双方的商讨过程,都可以证明,郑烘与吴植辉、广之旅和易网通,都是借贷双方的关系,而不是共同挪用的一方资金的关系。把借贷双方都理解为挪用资金的共同被告,是违反合同双方的法律关系性质的。

(六)从客观要件看,本案五笔借款,系单位与单位之间的借款,不属于应以挪用资金罪追究刑责的法定情形,依法不应定罪处罚。

根据《刑法》第272条第一款规定,挪用资金罪的客观方面的构成要件是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。至于什么是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”,最高人民法院2000年7月27日《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释[2000]22号,下称“最高院批复”)明确,“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借贷给其他自然人和单位,构成犯罪的,以挪用资金罪定罪处罚。”

由此可见,构成此罪的客观要件必须是以下情形之一:

1)被挪用的资金归本人或者其他自然人使用;

2)被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷给其他自然人

3)被挪用的资金被挪用人以个人名义借贷或者其他单位。

根据批复,单位与单位发生的直接借贷,不以挪用资金定罪处罚。关于起诉书指控的被挪用的五笔资金,以下证据可以充分一致地证明,该五笔借款全部都是广之旅与广州易网通之间的借款,即系单位与单位之间的借款:

1、四份《借款合同》,该四份借款合同约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期归还借款的违约责任,还约定以广州易网通持有的广之旅股份为借款提供担保等,合同由双方法定代表人签字,单位盖章;

2、广之旅公司出具《说明》,其证实本案五笔借款8300万元全部通过公司财务打入了广州易网通公司帐户,其中两笔借款收到了广州易网通支付的部分借款利息,广之旅还根据《借款合同》约定的利率标准和逾期还款的违约金标准,详细地计算了每笔借款中的应付利息、应付违约金、已付利息等;

3、司法审计《鉴定报告》,其详细查明了本案8300万元借款的走向,证明8300万元全部打入广州易网通公司帐户,并经广州易网通公司帐户归还借款的事实;

4、被告人郑烘的供述、证人卢建旭的证言,证明全部五笔借款8300万元都是先后两任董事长经手同意决定提供借款并代表广之旅与广州易网通签订《借款合同》的,全部借款的借款单位是广州易网通公司;

5、被告人吴植辉、杨筱萍的供述与辩解,证实本案8300万元借款是以广州易网通公司名义出面,从广之旅借入。

以上证据相互印证地证明,起诉书指控的五笔8300万元广之旅资金,既没有归被告人张烘、吴植辉、杨筱萍个人使用,也没有被三被告人挪归其他自然人或者由被告人以个人名义借贷给其他自然人使用,而是以借款形式,直接借给了广州易网通投资咨询有限公司使用,属于单位与单位之间的借款。根据最高院批复,单位与单位之间的借款,作出同意借款决定的本单位非国家工作人员,并不构成挪用资金犯罪,即本案的广之旅两人董事长郑烘和卢建旭,均不构成挪用资金犯罪。

(七)广之旅和广州易网通公司之间的融资行为,符合中国关联公司互相调动资金的法规规定,是合法的,不是挪用资金行为。

这是一个非常重要的无罪依据。也就是说,这些行为不但吴植辉是无罪的,郑烘和杨筱萍也是无罪的。

关联公司的内部资金融通,是我国法律法规允许的,根本不是挪用资金犯罪行为。广州公安局可能没有看到这一明确的行政法规定。关联企业的资金临时调用,是中国公司行为中的普遍现象,不但不违法犯罪,国家还是支持的。

国家税务总局2004年10月22日发布的《关联企业间业务往来税务管理规程》(国税发[2004]143号)

第四条规定,(一)相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的;(四)企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上(含一名)常务董事是由另一企业所委派的;(八)对企业生产经营、交易具有实际控制、或在利益上具有相关联的其它关系,包括家族、亲属关系等;即为关联企业。

第九条规定,关联企业间业务往来的类型及其内容主要包括:(三)融通资金,包括各类长短期资金拆借和担保、有价证券的买卖及各类计息预付款和延期付款等业务;

第二十九条规定,对关联企业之间融通资金的利息参照正常利率水平进行调整。

以上规定,以国家行政法规的形式,明确了关联企业间资金拆借的合法性,而且是可以享受税收优惠的行为。

拆借到资金的易网通企业,早在本案五笔借款发生之前的20078月,就已经合计持有“广之旅”公司超过50%股权,根据上述规定,易网通关联企业和广之旅公司构成关联企业,可以互相融通资金,允许进行各类长短期资金拆借和担保等业务,关联企业间的融通资金的利息参照正常利率水平进行调整,利息收入计入企业利润。由此可见,广州易网通投资咨询有限公司与广之旅公司之间的短期资金拆借,是法律允许、且须依法纳税的关联企业间的交易行为。根据法律的基本原理,依法应当纳税的行为,必然就是法律所允许的合法行为,当然不可能具有刑事违法性。

对于除关联企业之外的企业间借款,中国人民银行有关规定是禁止的。即便这样,企业之间的资金拆借,在市场中也还是大量普遍存在。而我国的民事审判实践中基本都判决认定企业间的借款合同无效,借入企业需向借出企业归还借款本金,并承担借款占用期间的利息损失。这样大量的司法判例,实际上就是向社会宣告,企业间的资金拆借,只是违规,不是犯罪。

(八)广之旅给广州易网通融资的做法符合中国集团公司内部关联企业财务惯例。

在中国的集团化经营的企业中,内部关联企业互相调济短期资金,是非常多见的。如果这种短期有合同的借用都作为犯罪打击,将造成严重的后果,导致大量的内部关联企业的必要的融资行为被追究,使企业无法正常运行。法不责众,选择性执法必须防止的。

(九)广之旅同易网通是借贷关系,有合法合同证明。

挪用是违反单位意志或者是未取得单位同意的单务行为,借款则是双务合同行为。从这一合同法的原理看,本案两关联企业的资融通也不能构成犯罪。所有的四笔钱,都是有借款合同的,都约定了借款利息和借款担保的,都是及时短期归还的。其中两笔是支付了利息给“广之旅”公司的。至于未付利息,广之旅完全可以依法追讨,这完全是民事法律关系的范畴。广之旅约定收取借款利息,也收取了借款利息,符合合法融资要件,不符合为个人利益的挪用资金。挪用是为个人谋私利的行为,被挪用的单位没有利益,只有损失。但本案广之旅不仅有应收利息,还实际取得部分利息,它从本案的借款中获得了实实在在的经济利益,这说明不是挪用。

(十)未经董事会讨论同意并不是犯罪要件,约定抵押实际未办理抵押手续也不是犯罪要件。

《起诉书》认定挪用的重要理由,是未经董事会同意,就是挪用。另外虽然有借款合同约定,但是没有办理担保手续,所以是挪用。这两个理由是站不住脚的。“未经董事会同意”,并不必然导致犯罪。本案所有资金,都很短时间内收回,信誉是可靠的。公司没有任何损失。广之旅经营的现实,并不是形成董事会管理常任制,郑烘一直有权代表公司进行经营和融资行为。同时,即使开董事会,易网通公司一方有五个董事的名额,广之旅的国有股只有45%多,也是肯定能够通过的。吴植辉并没有去说不要开董事会,也没有派五个董事只派了两个,而是自己去向郑烘协商借钱,没有任何利用董事会的优势。因此,没有开董事会恰恰是把权力交给了只有29.86%的岭南集团委派的国有代表去决定,恰恰没有利用控股优势的董事会。因为这一点并不构成犯罪条件。

另外,抵押担保只是为收回钱的一个信誉措施。本案约定了抵押担保,实际未办理抵押登记手续。然而,未办理抵押登记手续,不论办没有以抵押登记,担保责任已经形成,只是没有优先权而已,并不是无效的。只是不能对抗第三人,但不影响借款担保条款的法律效力。借款人并没有在为办理抵押登记的情况下,转移抵押股权,也没有重复设定抵押,不会影响广之旅抵押权利的实现。约定的股权抵押合法有效,无障碍可实现。这说明易网通的借款合意以及借款担保承诺是真实、客观的。

(十一)广之旅是为了自己公司的利益给易网通融资,而不是郑等为个人牟利挪用资金。

挪用资金罪的一个基本特征,是挪用人为了自利的目的或者为自己亲友关系人的利益目的而挪用。而本案中,郑、吴、杨三人都没有个人利益,而是为了广之旅公司的利益和广之旅公司股东的利益。这根本不符合挪用资金罪的特征。

法庭调查已经证明,两公司之间的资金拆借,不但有《借款合同》,还有利息支付。四笔借款都是有利息的。这怎么会是挪用资金?另外,广之旅订票系统一直免费使用十台呼叫中心平台,每台每月2000元,共每月2万元,对用资利息进行对冲,也是有回报的行为。因此,这五笔资金的关联企业间互相调济,是双方互利行为,不是公司高管为了个人利益而进行的挪用行为。这一真相已经非常清楚。被控的被告没有自利,都是为了关联企业内部之间进行短期的资金融通。

根据《最高检、公安部立案追诉标准》,个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的,还须“谋取个人利益”才能构成犯罪。这与最高法院的批复构成的矛盾,在最高院司法解释基础上扩大了打击犯罪,即“谋取个人利益”的单位与单位之间的借款,决定人也可构成犯罪。

姑且不论《最高检、公安部立案追诉标准》与最高院批复之间的冲突,即使案立案追诉标准,因为本案的借款决定人未谋取个人利益,被告人吴植辉等人也不构成挪用资金罪。

这里的“个人”是指有权决定将本单位资金供其他单位使用的人,具体到本案就是广之旅公司董事长,张烘或者卢建旭两任法定代表人。“谋取个人利益”指前述“个人”通过挪用资金所取得的个人利益。但是,作出决定给予广州易网通借款的张烘或者卢建旭,在为广州易网通提供借款的过程中,并没有收取过任何好处,未谋取任何个人利益。因此,张烘和卢建旭均不构成挪用资金犯罪。作为借款另一方的吴植辉更不可能构成共犯。

(十二)本案尚无证据证明郑烘同意签订《借款合同》违反了公司规定。

广之旅多年的实际操作,张烘一直有决策权,从来不是董事会研究后才可以调动资金。我们不能选择性执法。从其本人供述看,其主要担心和考虑的不是能不能借,而是借款能不能及时归还,其主要评估的是法律风险,会不会不能及时回收甚至无法回收,给企业带来财产损失的风险,这说明其主观上是与市场主流认识和司法判例结果保持一致的,这顶多是违规,不是违法。如果吴植辉提出个人要借款,我们完全有理由相信郑烘绝不会同意,更不会签订书面合同,因为他应该知道这已经就是违法犯罪了。因此我们说,无论郑烘同意提供借款,是否违反了广之旅的财务纪律或者财务规定,是否履行了内部必要的审批程序,是否属于个人擅自决定,他都不具有犯罪故意的基本性质。

要证明郑烘属于违反规定、个人同意擅自决定提供借款的事实,就必须出示具体的规定依据,以对照确定其行为到底违反了哪个规定,哪条规定。因为郑烘是广之旅的董事长、法定代表表人,是有权对外签订有关民事和合同的。如果没有具体规定本案所涉的借款必须提交董事会甚至股东会审议,那么其在本案《借款合同》上的签字,就应当依法确定为合法有效的职务行为。

但是,控方一直没有出示郑烘违反决策程序的法律、法规、政策或者公司章程、内部规定依据。只是说“未经董事会同意”、“未提供抵押担保”,而这两个条件,这个公司在其他业务中就一直没有做到的。我们不能选择性执法。没有比对标准,就无法证明和确定郑决定行为的擅自性、违规性或者违法性。辩护人注意到被告人张烘笔录中承认,这样数额的借款应该由董事会讨论决定,但这仅仅是他出于压力下的违心陈述,并不符合该公司事实惯例。

(十三)《起诉书》关于广之旅两任董事长犯罪故意的认定,适用双重标准,明显违反公平一致的基本原则。

《起诉书》指控的前三笔借款,发生在张烘担任公司董事长职务期间,而后两笔借款发生在卢建旭担任公司董事长职务期间。本案所有五笔借款,都是经过广之旅董事长同意,都有口头约定(第一笔)或者签订合同(后四笔)。无论是前任董事长张烘,还是后任董事长卢建旭,他们同意向易网通企业提供短期借款,都是基于同一市场背景、同一职务、面对同一性质请求、做出同一性质决定,是法律性质完全相同的同种行为,然而,起诉书只认定张烘挪用资金犯罪,而不追究卢建旭的任何刑事责任,这明显在适用不同标准,进行有目的的差别性执法。严重违反了公平一致的基本原则。

更为矛盾的是,本案所有借款的最后决策人都是广之旅董事长,没有董事长的签字同意,借款合同就不可能订立,易网通企业就不可能从广之旅获得借款。因此,按照《起诉书》的指控思路和逻辑,本案系共同犯罪,作出同意决策的广之旅董事长是共同犯罪居于核心人物,如果作出决定的卢建旭不构成犯罪,那么发生在卢建旭任职期间的后两笔借款,就不应认定为犯罪,不应以挪用资金罪追究被告人吴植辉、杨筱萍的刑事责任。《起诉书》不起诉卢建旭,就不应起诉后两笔借款犯罪。将后两笔排除。而后两笔一排除,前三笔同样性质的借款又怎能起诉?

综上,辩护人认为,本案《起诉书》指控的主要该节理由中,“吴植辉伙同郑烘、杨筱萍”、“实际控制人”等说法,完全不符合事实真相,也没有证据可以证实。也违背基本法理。被告人吴植辉、杨筱萍向广之旅公司提出的是资金拆借请求,是合同关系的另一方,而非挪用资金犯罪故意的提起,更非操纵和伙同。他们也无权无实际能力可以伙同。郑烘作为广之旅董事长,答应向易网通企业提供借款,是基于职务所作的承诺,两者达成的是民事合意,而非挪用资金的共同犯罪故意。被告人吴植辉、杨筱萍不具有挪用广之旅资金的职务便利,没有挪用广之旅资金的主观故意和客观性为,依法不构成挪用资金犯罪。

本案所涉的资金并非归三被告人或者其它自然人使用,被告人张烘也未将广之旅公司资金以自己的名义,借贷给其它自然人或者单位。决定将广之旅资金供广州易网通公司使用的两人董事长,没有谋取个人利益,其行为不具有挪用资金犯罪所必需的客观要件,依法不构成挪用资金犯罪。

本案三被告人被指控的行为,是为法律允许的关联企业间的资金拆借,是依法应当纳税的关联企业间的资金融通行为,在实体意义上并不违法。不具有刑事违法性。

因此,起诉书指控三被告人挪用资金犯罪,属于基本法理错误,认定事实不清,指控吴伙同犯罪没有证据,该指控罪名依法不能成立。

 

二、吴植辉依法不构成虚报注册资本罪

 

l  虚报注册资本罪的刑法构成要件

《刑法》第一百五十八条

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

     最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日起施行)

第三条[虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(数额标准部分略)(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。

虚假出资、抽逃注册资本罪

刑法第一百五十九条

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

2最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日起施行)

第四条[虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉。(标准略)

 

l  指控事实的分析

起诉书指控,20025月起至20106月,被告人吴植辉、杨筱萍采用从广之旅公司挪用资金,向不法中介代理咨询公司通过支付手续费借用资金方式,获取会计师事务所验资证明后即将注册资金调出,骗取公司出资的设立登记和增加注册资本的变更登记,共虚报注册资本13330万元。显然,公安和检察机关都将用实有资金真实注册后的抽逃行为,错当前虚假注册指控了。这不构成虚报注册资本罪。而涉嫌抽逃注册资本罪。而由于所有的资金后续都实际补回,支付了收购广之旅的收购股权款,实际已经没有抽逃。不构成犯罪。

 

l  律师辩护意见

辩护人认为,这一指控混淆了虚假注册和抽逃资本的法律概念,同时将吴植辉作为本罪指控完全错误。具体事实和理由如下:

(一)《起诉书》指控的易网通相关企业的注册资金和增资资本,全部是实际到位的货币资金,公司在注册登记或者增资变更登记所使用的证明文件全部真实,不存在虚假注册行为。

根据《刑法》第158条的规定,虚报注册资本是指申请设立公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本的行为。构成此罪的客观要件是行为人必须使用虚假的证明文件或者采用其他欺骗手段虚报注册资本。

这里的证明文件,主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后,由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。所谓使用虚假的证明文件,是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的,亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通,从而取得虚假的证明文件等。至于其他欺诈手段,则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段,如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本,但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪,则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有,如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额;或者虽然达到了注册资本的最低限额,但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。

但是,本案所涉的相关公司的注册和增资登记,实际注册资本和增资资本全部都已到位,存在于相关各个公司的验资帐户,会计师事务所经过对验资帐户资金银行征询,依法出具相应的验资报告。易网通各相关公司在注册登记和增资变更登记过程中,提交工商局使用的验资报告等证明文件,是会计师事务所出具的原始验资报告,不存在故意任何伪造或者篡改,用于注册和增资的资本全部为货币资金,不存在高于实际价值虚高报价的问题,根本不存在任何使用虚假证明,或者采用其他欺骗手段虚报注册资本的事实。起诉书认定被告人吴植辉、杨筱萍虚报注册资本犯罪,没有事实依据。

(二)起诉书指控的实质是抽逃出资行为,认定的却是虚报资金犯罪。起诉书定性错误,指控罪名不能成立。

其实,起诉书描述的行为过程还是比较清楚的。即通过临时拆借资金,或者由中介机构提供借款,存入公司验资帐户,取得验资报告后,提交工商登记部分,取得公司申请设立登记和增资变更登记。之后将其中拆借资金和中介机构借款抽逃。这种行为,如果后续借出资金没有补回,符合的是《刑法》第一百五十九条的行为:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这是抽逃注册资本罪。检察机关指控搞错了定性。

本案指控的公司,在申请设立和申请增资时,其注册资本和增资资本是完全到位的,既没有骗取银行虚假账款证明,没有骗取会计师事务所的验资报告,也没有使用伪造或者篡改验资报告等证明文件,虚报注册资本,骗取工商登记。虚报注册资本的行为,只能发生于公司申请设立登记或者增资变更登记之前,而本案所谓的抽离资金的行为,发生在工商登记完成之后。所以相关公司根本不存在虚报注册资本的违法犯罪行为。起诉书将抽逃注册资金的行为错误定性虚报注册资本,指控犯罪无法成立。

(三)吴植辉不构成本案犯罪主体资格。他既不是这些公司直接负责的主管人员,也不是其他直接责任人员,依法不具有虚报注册资本或抽逃出资犯罪的主体资格,不应被追究刑事责任。

根据《起诉书》的认定,涉嫌虚报注册资本的公司包括广州易网通投资咨询(法人代表杨筱萍)、广州鑫之烨商贸发展(法人代表张维新)、广州通旅商贸发展(法人代表梁树熊)、广州银海浪票务服务(杨华汤)、广东三力航空服务(杨筱萍)、广州易网通旅行社等六家有限责任公司,另据这六家公司的工商登记资料,这六家公司的股东均为法人股东。

上述六公司中,没有一家的法定代表人、股东是吴植辉。同时吴也不是具体经办人。

根据《刑法》第158条或者第159条的规定,虚报注册资本或抽逃出资构成犯罪的,应当追究申请公司或者/以及申请公司的股东(包括法人股东)的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,无论是虚报注册资本的六家公司,还是先前负有出资义务或者后来抽逃出资的这六家公司的法人股东公司,被告人吴植辉都没有在这六家公司及其法人股东的单位,担任任何职务,他既不是这些公司的法人代表,也不是直接负责的主管人员,更不是受聘直接负责的责任人员,因此,吴植辉不具本案犯罪的主体资格,不属于依法应当承担刑事责任的主体范围。

《起诉书》以吴植辉系该六家公司及其法人股东等关联企业的“实际控制人”为由,确定其犯罪主体资格,没有法律依据。我国刑法中的“虚假注册”、“抽逃资本”的犯罪主体是严格主体,根本不能扩大解释为“实际控制人”。这种扩大是违反“罪刑法定”的原则的。实际控制人地位,只能解释其主观意志在关联企业的号召力和影响力,不能解释或者代替具有完整独立的法律地位的公司法人进行决策或者实施违法犯罪行为,实际控制人因为股权投资形成的股东或者董事表决决策权,应当依法界定为公司法人行为,股东意志已经转化并体现为法人意志,由此产生的法律责任理应由法人承担。现有证据未能证明吴植辉利用实际控制人地位,胁迫利诱其投资企业及其主管或者直接责任人员实施有关违法犯罪行为,不能证明其具体实施了有关违法犯罪行为,依法不应被追责。另外,我国《刑法》及有关司法解释,明确界定本罪的犯罪主体范围,根据罪刑法定的基本原则,法无明文不为罪。司法机关无权进行扩大解释,不能随意扩大本罪的刑事打击范围。

(四)自已公司有钱而去请中介办理注册,是公司经办人拿回扣。可以证明吴植辉一直没有实际管注册增资的事。没有犯罪故意。控方证据证明了2008年3月20日、21日支付了两笔21万中介验资费,是杨雪在拿回扣,由中介古志鸿去办理。证明吴植辉是不知情的。也没有指使虚假注册。

(五)本案六公司注册资本已经实际由法人股东投入补回1.4亿多元,用于收购广之旅股权,没有抽逃,公司资信从来受影响,收购能力都是靠自有的资金。由于公安机关只错误定性虚假注册,没有按抽逃资本罪名,去查明投回的资本,没有委托审计,导致错案。

虚假注册罪、抽逃资本罪,侵害的客体是公司的市场信誉和实际支付能力。如果这个公司没有给客户造成损害,信誉没有降低,则不具备本罪的基本特征。

本案有一个很奇怪的现象,就是按公安说法,这六个公司都是虚假注册的空壳公司,但是他们又很有收购实力,这些公司都是围绕广之旅的股权收购和业务支持而成立的,以广州易网通为主干。先后动用自有资金陆续收购了“广之旅”的52%以上的股权。第一次收购化了3633万,第二次购化了2923万元,第三次收购化了484万,帐面实际开支总计就达7000多万,同时又实现了重整英国上市。这不是矛盾吗?

根据吴植辉、杨筱萍的陈述,吴植辉先后从境外调入的并购资金,达1.4亿多,在六个公司中的资金有8千多万。也就是说他们用这些资金先注册增资再支付收购款完全足够。借资注册然后还掉用这些资金补回公司实有资产,这是完全合法的。

也就是说,这些公司,用中介公司的资金验资增资后,资本被归还,企业的帐户性质应为应收款。从境外的资金汇入这些公司,用于进行并购,属于补回了这些应收款。实际上没有虚假注册。公司的资信没有受损。

另外,根据该六家公司的财务记录和杨筱萍的侦查阶段的供述,该六家公司在抽逃注册及增资资金归还中介机构和广之旅公司有关借款的同时,已经将该六家公司股东的相关借款,转化为公司实收资本,这在法律上应当认定为股东出资方式的变更,其股东实际出资是完全到位的。因此本案的出资方式变更,因其出资的确是真实的、到位的,如果财务处理上有不当,也只是违反《会计法》,只要调账处理就行。不具备抽逃出资的实质要件,不能认定为抽逃出资,更不是虚报注册资本。

综上所述,辩护人认为,吴植辉不是股东也不是法定代表人,不是出资义务人,不具备虚假注册的主体资格。《起诉书》指控的六家公司,在申请设立和增资验资过程中,其注册资金均已达到公司验资帐户,其提交工商登记的验资报告等证明文件,本案全部为货币出资出资,不存在虚假出资问题,中介公司借入的钱是真实的,银行单是真实的,验资报告是真实的。六家公司既没有提交伪造或者篡改的证明文件,也没有虚报高报注册资金价格的情形,没有任何虚报注册资本的主观故意和犯罪行为。六家公司及其法人股东在取得工商注册或变更登记手续之后,将部分实收资本抽逃用于偿还中介公司和广之旅公司借款的行为,随后已经由法人股东投资实际补回,这一证据已经被公安局调取,没有委托审计是公安机关举证不全,没有平等收集被告无罪的证据。六公司没有给公司、股东、债权人造成经济损失,也没有致使公司资不抵债或者无法正常经营的状况等依法应予追诉的情形,依法不能以抽逃出资罪追究该六家公司法人股东及其责任人员的刑事责任。该六家公司股东借款已经及时转为公司实收资本,是出资方式的实质变更。如果没有调账虽有不当,但不影响公司资信和支付能力,不构成犯罪。

 

三、吴植辉不构成职务侵占罪

 

l  职务侵点罪的刑法构成要件

《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

 

l  指控事实的分析

《起诉书》指控,2010年6月30日,被告人吴植辉委托美籍华人林健为其办理私事,并承诺支付给林健活动经费人民币10万元。2010年7月1日,吴植辉利用其在易网通、广之旅关联公司的实际控制人地位,授意广之旅公司董事长卢建旭委托上海申申旅行社有限公司代为支付人民币10万元给林健。2010年7月2日至6日,被告人吴植辉授意卢建旭和被告人杨筱萍虚构接待广东新闻界到世博会考察的事项,安排财务人员从广之旅公司帐户汇款人民币10万元归还给上海申申旅行社有限公司。

辩护人注意到,起诉书认定的事实和广州市公安局《提请逮捕书》的认定事实存在明显的差别。从归还香港11万借款,改变为“办理私事”。证明了当时立案、拘留、逮捕吴植辉的主要事实理由,已经不是事实。已经被检察起诉审查否定。但是,“办理私事”的说法同样是虚假的。吴植辉此事是为广之旅公司的利益,经广之旅公司董事长卢建旭同意,用于公务开支,根本不是个人侵占单位资金。他没有职权可以直接占有公司财产。吴植辉没有侵占广之旅公司财产的主观故意,没有实际侵占的犯罪行为,没有拿过一分钱,这一指控完全不符合事实。

 

l  律师辩护意见

(一)吴植辉没有职权可以动用广之旅的资金,是经过卢建旭批准为公司公关使用,不符合“利用职务之便”的犯罪构成特征。

英国易网通上市后,有人向广州市旅游局反映涉及外资控制中国旅游业国际旅游业务问题,可能导致行政处罚,影响广之旅的国际旅游业务许可证的问题。吴植辉知道有人反映后,电话同广之旅董事长卢建旭商量,请托自称同官方很熟可以做好工作的林健去做些工作,支付给他10元公关费用。卢同意,吴才去做。因此,吴既无职务之便可用,也没有实际审批权,也没有拿到和经手过钱,也不是占为已有和为个人利益。卢建旭在接到吴植辉电话说北京公关活动要支付10万元公关费时,卢建旭的回答是“没问题,我马上去办”(卢建旭笔录)。卢建旭在单据上的事后“批注”中称是“按吴总指示”,只是一种事后为了推托自己责任的证言性质的说明,不是当时的审批真相。此款的真正决定开支人是卢建旭,不是吴植辉。

(二)吴植辉委托林健办理的事务是涉及“广之旅”出境旅游业务许可权利益的单位事务,非为吴的个人事务。

关于支付林健10万元人民币的缘由,也即吴植辉委托林健办理事务的具体内容,吴植辉供述如下:

瑞士公司愿意以6亿元价格收购英国易网通股权,并且已经公告。2010年6月18日,岭南集团发函易网通方面,要求易网通方面解释如何以及是否控制了广之旅公司。广州市旅游局对广之旅公司是否存在外资参股进行调查,并有消息说如果广之旅公司有外资参股,政府将取消广之旅出境旅游业务的经营资格。广之旅高层认为,取消出境旅游业务资格将对公司造成重大打击,要求大家保密,并通过有关途径了解市政府对广之旅外资参股的态度。为此,同年6月28日,吴植辉从马来西亚回来后打电话给林健,想通过林健与广州市市委领导和北京方面的私人关系,了解一下广州市政府和国家旅游局对易网通入股广之旅的态度。林健说没问题,可以打听,但需要活动经费,吴植辉便同广之旅董事长电话商讨,经过同意后,答应给10万元公关费,实报实销。

以上供述可以和以下证据相互印证:

1、卢建旭的证言,其证实2010年7月1日,其接到吴植辉电话,吴在电话中称,他有个北京的公关活动需要10万元活动经费支付给林健的上海帐户,请其当天要办好。卢建旭于是委托上海申申旅行社有限公司代为支付了10万元至林健帐户。只是卢建旭在协助岭南集团组织报案时,把这一决定权推给吴植辉,逃脱了自己的责任。说是吴在决定他的公司的钱的开支。

2、吴植辉与林健之间的往来邮件,该组往来邮件经公证机关公证,辩护人提交法庭。(辩方《公证书》证据)邮件内容证实吴植辉确实有委托林健打探政府对于易网通参股广之旅的态度的事实。

以上内容表明,被告人吴植辉的请托事项,是委托林健通过私人关系打探广州市政府和国家旅游局对易网通参股广之旅的态度,其目的是为了保住广之旅出境游业务的经营资格。因此,吴植辉的这个请托事项体现的是明确的单位诉求,并且这个单位诉求是广之旅高层确定的。

相反,起诉书虽认定吴植辉的请托事项系私人事务,但未见任何证据证明,控方没有通过具体扎实的证据,证实其请托事项是何私人事务,该请托事务是否完全体现个人诉求或利益,与任何单位毫无关系。现有证据已经清楚证明吴植辉请托事项的具体内容。如果起诉书认定吴植辉系私人请托,需另外提供证据予以证明。

吴在案发前,受到林健的误导,说他已经被查,不要说这十万元是为广之旅公关的,否则会涉及政府领导,他自己也会受到追查,因此要求吴说成是私人的借款的还款。吴并未意识到这种说法可能会给自己带来非常不利的后果,出于帮助朋友解脱目的,因此在第一次到案时,即按林健授意得说法交待。然后导致拘留逮捕结果出现。这个问题公安机关现在已经查明了真相。因此立案就是有误的。

(三)委托林健办理公务并承诺支付活动经费的行为系单位利益而为的支出,该活动经费理所当然应由单位承担。

委托社会中间人员打探向政府部门打探有关消息并支付报酬,确实是属于不受法律保护的不合法行为。但是不容否认,企业为某种自身利益而通过社会中间人员疏通社会关系,打探各类信息的行为,确有大量存在。而所支付的费用,虽不合法,这种灰色费用,一般都由企业找各种名目甚至使用其它票据报销或提现,有的干脆就直接从企业帐外资金支付。这类费用属于合理但不合法的支出,按理确实应由企业承担。企业负责人或者企业经办人个人如果从中获取个人利益,就不能认定为职务侵占或者诈骗。

(四)被告人吴植辉请求广之旅公司方面支付林健10万元,是申报公关费用、请求单位付款的行为,并非是吴植辉有权去个人侵占广之旅公司财产。

被告人吴植辉根据先前的委托事项和承诺,于2010年7月1日请求广之旅公司董事长卢建旭先行支付林健活动经费,是一个申报公关项目、请求先行付款的行为。至于说该笔费用是否有广之旅单独承担,还是由易网通承担,或者由双方共同承担,有待于企业的确认和结算。

(四)被告人吴植辉提议以虚列世博会接待项目报销先前支出的10万元公关费用的行为,只是一个处理企业灰色支出的要求或建议,无论是否妥当,都不是个人侵占。

卢建旭一开始以“团费开支”为由处理这一开支,吴知道后,觉得不妥当,因为广之旅已经因为团费出过事。2010年7月2日以后,吴植辉建议卢建旭、杨筱萍以虚报接待广东新闻界到世博会考察项目核销先前支付的10万元公关费用。这一说法是虚假的,但这10万元用于公司用途则是真实的。但因为其灰色支出的性质,无法冠冕堂皇地列支报销,所以只能采取某些变通的方法报销。有关经办或者主管人员,造假报销主观上并不是基于本人的侵占故意,客观上也没有将虚假变通报销出来的财产占为己有,因此并不构成职务侵占犯罪。

本案中,吴植辉通过授意他人虚假列支报销出来10万元财产,但吴植辉本人并没有占有取得该笔报销出来的10万元财产,而是通过偿还代付款的形式,最终支付给了受吴植辉委托为广之旅经营许可证利益公关的林健,作为其位单位活动的使用经费。吴植辉既没有侵占故意,也没有实际占有该笔财产,也没有经手过这笔钱,因此,不构成职务侵占犯罪。

(五)卢建旭的证言是虚假伪证。

卢说这10万元是吴植辉为了自己的目的指使他开支的,这是推脱自己责任的假证。一、卢是挪用8300万资金罪的共同嫌疑人,郑烘任董事长借出三笔,他任董事长借出二笔,郑有罪,他怎么没有罪?他被“双规”过一星期,不是客观证人,而是受强大压力的推缷责任的嫌疑人;二、他说是受吴委派,要听吴的指挥,其实他是岭南集团委派的,郑烘免去国资代表人职务后,同时任命了卢为国资代表人;三、卢建旭在2010年7月6日的书证《记账单》中,于11月8日应公安要求加注“该10万元是根据吴植辉要求,由上海申申旅行社代其支付10万元给林健账上后,以接待费用报入公司”,这是应公安机关侦查中的要求他补写的证据说明,不是当时的原始审批书证。而是事后加的伪证。这时他已经被双规过一个星期,9月21日郑烘已经拘留,吴植辉是11月16日刑拘,11月8日卢建旭作出这样的批注说明,明显是为了逃避自己审批的责任,作假证。卢是本资金开支使用的真正责任人。钱也不是为吴植辉个人事务使用,是广之旅的利益使用。卢建旭从一开始就清楚,商定了为保住“广之旅”的国外旅游业务许可证而进行公关,开支这10万元钱,现在为了保自己,而故意诬陷吴植辉。

综上,辩护人认为,被告人吴植辉为“广之旅”公司单位利益需要,经商请广之旅董事长卢建旭同意,安排林健去进行官方工作,打探消息,并由卢建旭同意虚列名目报销10万元,最终支付给了林健10万元活动经费的行为,只是其处理单位灰色支出的一种方式和途径,在整个事件中,吴植辉自始至终都只是建议人,目的是为“广之旅”的行为,其个人没有侵占广之旅公司10万元财产的主观故意,实际也没有将10万元财产占为己有,其行为不构成职务侵占罪。

 

四、吴植辉不构成单位行贿罪

 

l  单位行贿罪的刑法构成要件

1、《刑法》 第三百九十三条

单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

 

l  起诉事实分析

起诉书指控,2006年2月至2007年8月,被告人吴植辉请托被告人郑烘利用担任广之旅公司董事长、总经理、党委书记的职务便利,为被告人吴植辉经营的香港易网通控股有限公司和广东易网通商旅咨询服务有限公司借用广州易网通投资咨询有限公司和广州通旅商贸发展有限公司的名义收购广之旅公司及被告人吴植辉参股经营的易网通国际控股有限公司(下称“英国易网通”)在英国伦敦成功上市提供了帮助,随后被告人吴植辉根据事前与被告人郑烘的约定,利用担任广东易网通商旅咨询服务有限公司董事长、总经理和法定代表人的便利条件,授意该公司于2008年8月至2010年8月以支付“董事年薪”的形式贿送被告人现金145.672353万元。

 

l  律师辩护意见

辩护人认为,起诉书完全混淆了合法薪酬与商业贿赂、商业谈判与请托事项行贿受贿的基本法律概念和界限,完全根据指控需要,随意设计、随意罗织犯罪概念,这一指控根本站不住脚。

(一)首先,被告人郑烘不构成受贿罪,他领取的145万余元董事薪酬,是其合法有据的收入。已经纳税的收入。哪有“受贿”还缴税的?

1、郑烘任职英国上市公司有合法批准程序。2007年吴植辉商请郑烘出任董事,是完全公开进行的。郑向上级国资公司岭南集团事先作了汇报,岭南集团于2007年发文免去了国有资产代表人的职务,可以证明是集体慎重研究同意的。然后郑才同意受聘ETC公司的董事。因此不是私下的擅自行为。

2、公司董事可以获得报酬,是法律的明确规定。有公司外方董事长签字聘任、有聘任合同的、有股东大会通过,是经过了严格选聘程序、由股东会决议、英国易网通公司聘任郑烘担任执行董事,有明确每年5.5万磅年薪的聘用合同约定的。

3、所有年薪是公开的、上市公司合法事先向社会公告的。郑烘被聘上市公司执行董事,在其上市公告和2008年年报都作了详尽的披露,张烘担任执行董事,与杨筱萍、汤政军一样,年薪都是5.5万英镑。这是长期领薪的行为,郑烘的上级和原单位都是知道的。

4、所有这145年薪,是公开入账开支的。都有上市公司的账务记录。上市公司财务机构著名的毕马威会计师行还专门进行尽职调查后进行了公开披露。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

因此,以明示的方式给对方佣金,早在1993年的中国法律规定中就是合法行为。有明确的国家法律的依据,根本不违法。

5、这是合法纳税后的收入。为张烘取得的董事薪酬能够在国内进行纳税,ETC公司将支付主体转移为国内广东易网通公司,完全依照中国法律进行了纳税申报,根据郑烘当庭陈述,这些报酬他已经缴纳个人所得税48万元,实际拿到的税后收人只有97万元。

因此,郑烘得到的145万余元的董事薪酬,完全是其合法收入。不存在受贿,支付方也不是行贿。

(二)英国ETC公司没有行贿必要,没有行贿意图,事实上也没有行贿。是给自己的董事发薪。

控方混淆了上市公司股东大会行为,董会会行为和吴植辉个人行为的基本区别。按照起诉书的指控思路和逻辑,则本案张烘单位贿赂的犯罪故意和犯罪行为的实施则必然始于郑烘执行董事职务的被聘环节。也是就是说郑烘担任英国易网通执行董事,是该上市公司股东会中代表多数表决权的股东集体一致贿赂的结果。

这就必须查明,在聘任为执行董事的发起人会议上,哪些股东投了赞成票?投赞成票的股东是基于符合候选人条件,还是基于贿赂故意?他们的共同贿赂张烘的故意是如何形成的?这些具有共同贿赂故意的股东代表的股东表决权是否超过了简单多数,从而使股东的贿赂故意通过股东会议的表决程序和表决结果,上升转化成为英国易网通公司的单位犯罪故意?

然而,以上关键问题,没有一个查证清楚。控方甚至对这些关键事实根本就没有举证,控方不能举证,行贿指控就无法成立。

(三)英国ETC作为严格规范的伦敦上市公司,选聘郑烘担任执行董事并支付报酬,是公司正常选聘高管人员的合法行为,体现的是法律允许的单位意志。

事实上,郑烘担任上市公司执行董事,首先由公司管理层推荐,但郑烘最终能否被聘,取决于郑烘是否符合上市公司董事的选聘条件,并且必须经过上市公司股东大会的表决通过。按照被告人吴植辉的理解,郑烘是作为“中国旅游业十大风云人物”被选聘为公司董事的,当然最终的解释应由该上市公司股东会权威做出。

根据公司法律有关规定,董事应由股东会或者股东大会选举聘任。易网通国际控股有限公司作为在英国上市的公司,也不例外。为了更清楚地解释和说明该上市公司董事的选聘行为,证明其独立意志的具体体现,有必要对对该上市公司的股权结构作一说明。

易网通国际控股有限公司于2007年8月3日在英国伦敦成功上市,公司总股本为3200万股。具体股权结构大致为:1)澳洲投资人持股30%;2)吴植辉家族持股10%;3)澳洲两个基金持股10%;美国对冲基金持股30%;4)散户持股10%。因此,这个公司根本不是吴植辉的个人公司,只占有10%里面的一小部分。全体股东要发给郑烘年薪,根本不是吴植辉能够决定的,不是他的行贿行为。

单位行贿没有列单位被告,直接列吴植辉,也是搞错了主体。

ETC上市公司的董事全部由股东大会选举聘任。因此,张烘受聘担任上市公司执行董事,是公司股东大会中的代表多数表决权的股东共同表决通过的结果,吴植辉的股权根本决定不了。它体现了股东大会中多数表决权的股东的集体意志,这种集体意志经股东表决程序上升并转化成了单位意志。这个聘任结果与单位贿赂毫无关系。

(四)广东易网通商旅咨询服务有限公司代支付ETC公司张烘董事年薪,是严格遵守中国税法,为了将个人所得税交到国内,而非代为支付贿赂金,更不是其自身单独行贿。如果要行贿,他们完全可以在境外暗中提现给郑烘,根据不会这样公开做账,纳税支付。

前已阐述,该上市公司选聘张烘为执行董事,完全是基于公司发展利益和选聘条件,经过合法有效的聘任程序的有效合法的公司行为。因此该上市公司向张烘支付董事报酬,就是其必须履行的法律义务。

该上市公司,根据国际审计机构毕马威的建议,委托广东易网通商旅咨询服务有限公司代为支付董事年薪。广东易网通商旅咨询服务有限公司受托代为支付郑烘董事年薪,并依法按月扣税,既不是代为支付贿赂款,也不是自身贿赂被告人郑烘。

(五)《起诉书》所列的被告人郑烘的帮助事项,完全是广之旅公司必要的工作事务,免去国资代表前没有违规操作,免去国资代表身份经批准担任ETC公司职务后,是董事应该做的工作。并非私利帮助。

《起诉书》为支持指控,列举了以下请托事项:

1)收购广之旅公司中提供帮助;

2)在英国伦敦成功上市提供帮助。

从以上所列的“请托事项”中,可以看出,这两项行为,郑都没有决策权。而且也没有实质性的作用。

国之旅增资的主要谈判人,不是郑烘。实质性稀释了岭南集团的股权,但是没有损失一分资金,相反为“广之旅”引进了3千多万资金。国有股根本没有一份有出让。没有任何改变和损失。广之旅的股权出让人,是以鑫之烨公司名义的员工个人股,自愿协商价格出让。根本不是国有股份。郑并没有任何的决定权。郑只是作为广之旅公司的法定代表人以及国有资产管理部门委派的商务谈判代表,代表政府利益进行的参与商务谈判。而且不是主谈。不是帮助吴植辉代理的外资公司。引进民间资本参股广之旅公司进行股份制改造,是地方政府和国资部门发文确定的基本方案和政策任务。因此,易网通成功投资参股广之旅公司,是政府和易网通双方的共同一致追求,投资合作方案也是经过政府主管部门的合法审批同意,易网通企业无需请托,只需谈判。而且,其收购成功,是靠市场价格优势。决定出让人是个人股东,根本不是郑烘。郑代表的岭南集团没有出让一份股份,也没有一分损失。

第二项关于易网通国际控股有限公司的英国伦敦上市问题。广之旅公司作为易网通企业的控股公司,在母公司的关联企业谋求境外上市时,提供境外上市所要求的有关文件资料,是其作为子公司应尽的义务。因此本案中,是母公司提出合法请求,而不是行贿犯罪规定的“请托”。

(六)《起诉书》所列的“帮助事项”,都是易网通企业的合法利益,属于易网通企业的正当要求,不是为本单位谋取不正当利益,不构成单位行贿。

根据《刑法》第393条的规定,单位行贿构成犯罪必须以单位为谋取不正当利益为前提。

然而,《起诉书》所列的所谓的被告人提供的每一项帮助,都不是代表了易网通企业的不正当利益。易网通企业收购广之旅,是双方谈判确定的投资合作方案,且经主管部门批准同意后才予以实施。企业谋求境外上市是其战略发展步骤。这些都是企业的正当合法行为,追求的合法利益,易网通企业的这些行为与单位行贿所谋求的不正当利益,具有本质的区别,依法不构成单位行贿犯罪。

综上,辩护人认为,郑烘作为英国易网执行董事,有权获得聘用合同约定的董事薪酬。易网通支付董事薪酬的他的法律义务,在英国易网通依法应当支付郑烘董事年薪的前提下,将广东易网通受托支付董事薪酬的行为认定为广东易网通贿赂,于情于理于法都不能成立。吴植辉对郑烘承诺的是帮助谋取“职位”,而非行贿罪法律规定的“财产”,其请托并非谋取不正当利益,也与郑烘的广之旅董事长职务无关,无论是吴植辉个人,还是易网通的某个单位,均不具有贿赂郑烘的主观故意和犯罪行为,起诉书指控事实不清,定性错误,指控罪名不能成立。

 

五、关于本案几个相关的法律问题

 

l  法律依据:关于中国旅游业外资进入的法律规定

中国国务院《旅行社条例》(自2009年5月1日起施行)

第二十一条 外商投资旅行社适用本章规定;本章没有规定的,适用本条例其他有关规定。
  前款所称外商投资旅行社,包括中外合资经营旅行社、中外合作经营旅行社和外资旅行社。

第二十三条 外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务,但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定和内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排另有规定的除外。

 国务院关于修改《旅行社管理条例》的决定(2002年1月1日起施行)

7、“第三十三条 外商投资旅行社不得经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港特别行政区、澳门特别行政区和 台湾地区旅游的业务。”

 国家旅游局《设立外商控股、外商独资旅行社暂行办法》(2003年6月12日公布30日后施行)

第十条  外商控股或独资旅行社不得经营或变相经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务。

l  相关事实理解和法律概念的廊清

(一)本案没有国有股权流失,国家没有任何损失。

从本案的《报案书》、检察院的指控证据体系和证明对象、发生纠纷的起因,都是因为“国家旅游市场资源失控”、“国有资产流失”、“旅游经营国内垄断被外资侵入”。这是岭南集团的报案目的、也是导致有关领导关注该案,导致公安机关错误立案的主要原因。侦查机关打的是“国有权益保护牌”。其实这是一个完全虚假的命题。

岭南集团在“广之旅”的股权利益到现在为止没有一分损失,没有一份股权转让,相反引进增资7800余万元,通过英国间接上市获得了巨大的市场信誉。

2006年,广州易网通向广之旅出资增资3633万元,获得28.57%的股份。这时没有股权转让,是股权增资稀释。全部经过平等谈判,国资委审批同意,合法进行。国有权益不但没有流失,相反引进3633万外资,长期经营不善的“广之旅”恢复生机,员工收入增长,非常满意。2007年、2008年,吴植辉代表外资,收购“广之旅”的个人股东持股公司“鑫之烨”、“通旅商贸”员工股份和自然人股份,又支付到位4200余万。这时岭南股份仍然没有出让,也没有行使优先权收进个人股(通旅员工一开始要求岭南收购,见郑烘吴植辉当庭陈述),而是由广州易网通在同这两个公司谈。转让的是个人股,没有一分国有资产流失。相反,大大增强了广之旅的经营实力和活力。

所谓丧失控制权的指责也是荒唐的。在2006年的国资委同意增资让易网通持股时,批复中就明确规定:广之旅以后不再作为国有控股企业,而是作为私营股份制企业。证明这些合法增资股权结构变更的证据有:2006年8月28日广之旅公司《股东大会决议》;2006年7月6日岭南集团[2006]176号文件《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司增资扩股的批复》;同月7月10日广州产权交易所《企业产权交易证明》;最重要的有2006年12月18日广州市人民政府国资委“穗国资批[2006]26号”文《关于广州广之旅国际旅行社股份有限公司国有股权管理方案的批复》,明确了岭南集团代表国有持股为29.86%。因此,此后的所有其他股东的交易,岭南除了享有优先受让权外,没有任何可以干预别的个人股东转让股权的权力。只是一种平等协商的股权合法转让,不存在任何违规,更没有犯罪。现在指控机关把这种员工把个人股份转让给易网通的行为,视为犯罪,是很可笑也直接违反中国《公司法》的。岭南向市政府的报告和向公安的报案,都是没有搞清基本的法律概念。

(二)中国旅游业市场并不禁止外资进入,按WTO协议和CEPA协议正在进一步开放。

根据上述引的国务院《旅行社条例》和国家旅游局的规定,中国并不排除外资进入中国旅游市场。一国现有的旅游业已经基本放开外资进入,只是对外资不能开放国外旅游的经营,而只是选择试点。根据郑烘的当庭陈述,国家旅游局本来还准备选择广之旅作为外资合作经营的试点。因广之旅发生本案而没有实施。

同时,即使违反经营范围的合作规定,违反的也只是中国行政规章一级的规定,是行政违法,法律后果也只是行政处罚、退出经营、让出股权、吊销许可证的法律后果,没有刑事法律后果。

(三)商业竞争反并购,不能采用刑法手段

本案有一个很大的误解,即将不违反中国法律的并购行为,当作侵犯国有经营权、国有资产的犯罪行为。不可否认,吴植辉作为外资的一个代理人,在资本运作和电子商务领域有出众的才能,通过增资持股、间接收购、投入外资,以广之旅概念进入中国旅游市场,间接到英国上市,从2006年到2010年,短短四年中,就实现了市值达七亿的上市企业。瑞士康尼集团都愿意受让。但是这一并购上市行为,广之旅的国内业务没有任何受损,国有股没有任何弱化。英国上市只给广之旅带来了更大商业声誉。

2010年6月,瑞士康尼公司欲收购英国上市公司ETC,岭南集团却认为2006年的外方增资持股中是吃亏了,向市政府谎称国资流失。6月18日致函易网通“要求解释”。8月,岭南集团向天河法院提起民事诉讼,告广州易网通公司拖欠股权款,因没有原告资格,天河法院判决驳回岭南集团的请求,判给广之旅200万。〈天河法院(2010)民二初字1475号判决书〉8月23日,市纪委双规不是党员的易网通董事长杨筱萍、财务杨雪。广之旅前后董事长郑烘、卢建旭两人也被双规。卢一周后放出没有追究。10月31日吴植辉回国,同岭南集团和谈。11月15日,被公安机关以“职务侵占10万元”立案拘留,30日逮捕。公安同时将“广州易网通”、“鑫之烨”、“商旅公司”三家公司的公章收走,导致经营瘫痪,今年年检也没有办法进行。另外三家中方控制的也没有虚假注册的公司公章不控制,进行差别执法。以公安刑事手段搞垮了外资控股方的经营能力。

因此,可以看出,本案一开始是从商业竞争、外资入股中国旅游业的纠纷引起,是控股权之争。在法院民事诉讼达不到目的后,采用了“双规”、公安、检察同时抓人的方法,整治外方投资人。虽然吴植辉的立案罪名是“职务侵占罪”,但是公安侦查的指向一直是股权,并要吴妻子写信劝吴植辉,只要让出广之旅股权就可以无罪放他。因此, “挪用资金”、“职务侵占”、“虚假注册”、“单位行贿” 四个罪名指控,都是私营企业犯罪,但是公安一直侦查的指向,和所有收集的证据和证言,都是在侦查国企损失。由此可见本案是找不到国企犯罪后,故意罗织出了私企犯罪的罪名。

并购,反并购,是现代企业制度中的激烈市场竞争的表现形态。由于中国旅游业市场是逐步向外资开放的,吴植辉代表的外资,不能直接持股并购实现控股,而根据同岭南集团当初的双方商定和律师建议,采取了法人公司间接持股控股的方式,这既是明示的,国资委事先明了后同意的,间接持股更是中国现有法律政策不禁止的。也就是说,吴植辉进行的是不违反中国法律的合法商业竞争行为。对于这样的商业行为,应当用市场方法去解决,用谈判协商去解决,用民事诉讼的方法去解决,绝不能用抓人的刑事方法去解决。如果有违反中国旅游业法规的行政违法行为,也只应受行政处罚不能用刑法处罚,不能混淆旅游业限制、行政违法和刑事犯罪的界线。股权并购纠纷应进行民事诉讼不能用抓人的方式解决,不能混淆民事纠纷、市场竞争和刑事犯罪的界线。用刑法手段进行商业竞争,既违反中国法律和中国对外商投资的承诺和加入WTO的承诺,也将严重损害中国投资环境的形象。

    (四)严格区分有社会危害性的犯罪,和没有危害性的经济竞争的概念

本案指控吴植辉四个罪名,法庭三天审下来,竞然找不到被害人。所有犯罪,都是有社会危害性并实际发生了危害的行为。

本案主要的报案、立案、抓人的原因和理由,好象是中国旅游市场被外商侵入,国有资产流失。但同指控的四个私企性质的犯罪,都没有关联性,是不相关的。法庭调查下来,岭南集团和广州国资不但没有出让过一份股权,也没有损失过一分钱。相反通过增资,广之旅公司引进了3300多万资金;原员工们、个人股东们,通过向“鑫之烨”、“商旅”出让股权,收回了溢价的4500多万的股权款。无论是国有股,还是个人股,都是得利的,而不是损失的。而广之旅公司的经营,只是中国的一个普通的旅游企业,并不在中国占有垄断性地位,其经营并不影响旅游市场格局。经营也实际上从未受到影响,也没有暴利被外商分走。他只是被借用了一个概念,相反获得了伦敦资本市场的认可,能够吸引更多的资本进入中国旅游市场。

而我们回视私企的四个犯罪指控,并没有资金被挪用,借款都全部及时收回并按借款合同收到了部分利息;广之旅的10万元是为了本公司的国外旅游牌照,为本公司利益所花,没有被侵占,没有损失;抽逃的资本,都全部后续补回,没有一个债权人或者经营伙伴受损害;所谓单位行贿,完全是合法年薪,经过国资部门备案,同意他出任英国公司董事,免去其国资代表的职务,没有任何非法,公职人员的廉洁性没有受损。因此,这个案件竟然是没有被害人和被害客体的。岭南集团的报案完全属于法律误解、想不负责任地转嫁责任的诬告。

本案完全是一个合法的经济竞争行为。吴植辉的资本运作,增资方式进入、间接持股、分步收购,电子商务概念,确实是国内还很不了解的商业运作模式,中国旅游概念股英国上市,也是第一家,是第一个吃螃蟹的人,不被人理解,引起一些误解和恐慌,是可以理解的。我们现在已经完全清楚,他的所有行为没有损害中国市场和中国企业的任何利益,相反创出了一个旅游品牌,哪怕他把国际资本市场上的钱赚得最多,也都不会损害中国企业的权益。相反会使“广之旅”公司更健康地走向国际市场,创出品牌。这样的行为会作为犯罪打击,是因为国内一些人士太不了解国际资本市场运作,害怕被别人指责国有资源流失而急于找替罪羊,意识误解导致的错案。

(五)关于“实际控制人”的法理理解

本案很多的同吴植辉无关的行为,强加到了他的头上。公安机关和起诉机关的唯一理由,是吴是“广之旅”和其他涉案公司的“实际控制人”。而这一说法突破了我国刑法犯罪主体的严格法律界定,是违法刑法“罪刑法定”“禁止类推”的原则的,也是同法庭调查明的实际股权结构、实际经营状况不符的。

《起诉书》为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪,用了大量的“实际控制人”这一概念。想以此突破法律明显规定的犯罪主体范围,把没有任何职务的吴植辉定上这两个罪。我们一并分析一下这种观点的错误。

第一、刑法犯罪主体概念,是严格法定的,不能由公安、检察机关任意扩大解释。1、比如情人等“特定关系人”列为受贿罪共同犯罪的主体,并不是由司法机关自己确定的,而是中纪委规定后,由最高法院最高检察院作出明确司法解释,才将这一主体外延扩大;2、象民法中也一样,房屋严格按房产证认定所有权,而不管谁出钱;交通事故按行驶证认定车主责任,而不管实际是谁拥有。这些都是明确的法定条件。刑法的主体更严格,是不允许自行解释的。3、如果对经济犯罪的主体资格可以扩大解释,将导致严重的后果,等于突破国家立法权,由司法机关在进行类推。而类推定罪,我国在九七《刑法》时就已经禁止。

第二、“实际控制人”,我国行政规章已经有明确的解释范围,办案机关无权自行在具体案件中突破解释。中国证监会对于上市公司“实际控制人”的认定条件,见上市公司收购管理办法》第八十四条:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任; (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。

对照这些规定,吴植辉在广之旅没有任何个人股份,吴植辉家族基金只间接持有英国易网通10%左右的股份,并不是吴个人的股会,吴也不持有其他任何公司的股份,该基金间接持有广之旅股份才5%左右,他的身份只是各法人股东委派的一个非执行董事,没有参加过任何财务决策。因此说他是“实际控制”、“伙同”,是没有依据的。

第三、股东“委托代理人”与“实际控制人”不可混为一谈。一个是参与协商、知情、表决权,一个是实际行使审批、指挥、决定权。法庭调查的证据证明,吴从来没有到广之旅参与经营,没有签过一个字,没有参加过经营性会议,没有参加任何的经营管理。检察机关的指控观点,是吴植辉是控股“广之旅公司”一半以上股权的股东的授权董事,因此是“实际控制人”。这是不正确的。代理人只是代行职务,参加会议,了解情况,参加投票表决,这并不是他本人意表,而是代理意志。同为了私利而挪用本单位资金的“挪用资金罪”主体是不同的。他只是一种代理权,不是一种利益权。而且,广之旅一直有严格的国资委派控制代表,一直有董事长和经营班子、财务小组管理,没有任何证据证明吴插手过财务决策。根本没有去控制过广之旅公司,不是“实际控制人”。指控既违法法定条件,也不符合事实真相。

第四、《起诉书》关于吴是“广之旅”的“实际控制人”的说法直接违背事实真相。从现有的所有被告的供述看,没有一个被告说到了吴植挥指使他们调出钱,而只是吴有几次提出过向广之旅借钱。而同意不同意借,签字并通知财务汇款,都是郑烘和卢建旭决定后才能够进行的。

因此,吴植辉是“实际控制人”的说法不能成立。对他的犯罪指控违背了法律和客观真相。

 

尊敬的审判长、合议庭法官,

尊敬的公诉人:

感谢广州中级法院花了三天的时间,认真扎实充分地对本案进行审理,严格保护了的外籍被告人的合法诉讼程序权利。我们认为本案的审理在程序上是严格依法的。

通过全面的法庭调查,和对证据的质证,被告的自我当庭辩解,我们认为根据现有事实和证据,无法证明本案公诉机关对吴植辉的四项犯罪指控,吴植辉不构成犯罪。我们支持吴植辉的自我辩解,决定为其作完全无罪辩护。请求法庭尽快合议,请求本案审判委员会能够认真审看审理录像,审查我们的辩护意见,尽快对吴植辉作出无罪判决。如果合议需要较长时间,申请法庭对吴植辉改变强制措施,办理取保候审。

谢谢法庭。

                     吴植辉  委托辩护人:

                     京衡律师集团事务所   欧美色图 律师

                     广东百健律师事务所   陈  勇 律师

 

                            2011年8月9日星期二

到8月11日星期四