曾成杰:国进民退祭坛上的羔羊 - 欧美色图

曾成杰:国进民退祭坛上的羔羊

2015-02-27 23:59:26阅读:5722次

 

 

 

        国进民退祭坛上的羔羊

 

                       发布于 2013-7-20 10:16:00

 

《南方周末》约稿《南都周刊》特稿

综合原文   19800

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湘西州吉首市房产开发商曾成杰,712日被最高法院核准,长沙中级法院押赴刑场执行了死刑。在浙江吴英案经过全国经济界法律界广泛讨论,法院在全国舆论呼吁下刀下留人改判死缓后,以集资诈骗罪核准死刑的,这还是第一例。

此举迅速引起了全国广泛的讨论。三级法院的这一判例,再次向人们昭示,中国民间金融问题的深层次问题,积弊很深,官方治理的思路没有任何转变。集资诈骗的死刑不废除,在中国宏观经济不稳、政府经常强势干预的环境里,民营企业家在金融领域的陷阱会一直存在。这不但对企业家是不安全的,对国家金融治理的后患更大。还会进一步引发移民潮和资本外流。

曾成杰案同吴英案一样,折射出了中国民营企业的三大困境:消灭限制私营经济的政治环境;公权用刑法手段强制剥夺私企财产的法律环境;以及高度垄断限制私营经济生存空间的金融环境。这三大困境,仅仅用微观的刑罚界限去解读,是无法找到答案的。

我是2012年在贵阳小河案辩护时,听说曾成杰案的。当时其女儿曾珊来找贵阳案律师团的其他几位律师帮助,没有找我,我只是听说。后来家属请了北京的律师在辩护,没有听到更多的消息。我则受理了安徽另一涉及37亿的被控集资诈骗案的死刑复核辩护,集中精力在自办的案中,没有去关心曾案。上月,曾女在网上发贴卖肾救父、绝食救父,我觉得可能是为了炒作影响司法,又没有看到确定性的材料证据,因此也没有去议论。但我一直判断,此案不大可能会核准死刑。因为吴英案后,对于集资诈骗的定性和死刑复核,最高法院已经持非常慎重的态度。

713日网上出现曾被执行死刑的消息,使我深感震惊。这时有些定论性的材料也出现了,有了深入研究的基础。于是认真找来他律师、家属公布的《判决书》、《辩护词》、《遗书》、《上诉书》、法院的新闻发布观点,结合我办理的若干民间集资问题的大案,进行了仔细的研究,基本搞清了这个案件宏观上的几个关键问题。

  吴英案发生前后,我在北京、广东、浙江等地作了一系列演讲,发表了一批文章,影响比较大的有《吴英案基本定性错误》(新浪财经)《民间金融风险成因及其出路》(国务院经研中心《中国经济报告》、《集资类犯罪的裁判误区:吴英案为什么不能核准死刑?》(《中国改革》),通过网络广泛传播,产生了很大影响。而曾成杰案,则完全继承了吴英案中一贯的错误审判思想。错判的关键点是完全一样的。如果不认真进行实例解剖,那么中国民营企业家,今后掉入这个陷阱的还会更多。这促使我下决心要把这篇文章写出来,以引起中央高层和全社会的思考和关注。

 

    一、曾案基本案情背景

曾成杰,1958年生,湖南新邵人,湖南三馆房地产开发集团有限公司(原湘西吉首三馆房地产联合开发有限公司、湖南三馆房地产开发有限公司)董事长兼总裁。法院判决称,20036-9月,曾成杰为获得湘西自治州图书馆、体育馆、群艺馆、电力宾馆、东方红市场等(以下简称三馆项目)开发权,采取瞒报开发资质和资金能力、行贿湘西自治州州长杜崇烟的弟弟杜崇旺(已判刑),以吉首市国土房屋综合开发公司名义获得三馆项目的开发权。于20031115日正式开始以年回报20%为诱饵,非法向社会不特定公众集资。2004130-20089月上旬,曾成杰决定以三馆公司名义对外集资,采取与集资户签订认购协议书、承诺书、投资协议书、投资合同书等形式,并直接向集资户开具借条、收据,发售钻石卡、金卡、银卡、普卡等集资形式,组织宋长银、曾正、张宏霞、陈容花、陈喜深等人积极开展非法集资吸纳社会资金。

2011520日,被湖南省长沙市中级人民法院以集资诈骗罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。1226日,湖南省高级法院依法作出刑事判决,驳回上诉,维持原判,并报请最高人民法院核准。2013614日,最高人民法院作出裁定,维持长沙市中级人民法院一审判决。712日,长沙中级法院依照最高法院死刑执行命令,对曾执行枪决。

《长沙晚报》次日报道,《集资34亿案主犯曾成杰昨日被执行死刑》。法院公告的判决理由是:曾成杰以非法占有为目的,以高额利息为诱饵,使用诈骗方法面向社会公众非法集资,其行为已构成集资诈骗罪。系罪行为严重的主犯。曾成杰集资诈骗数额特别巨大、造成集资户大量财产损失,既严重破坏国家金融管理秩序,又严重侵犯公民财产权,并且严重影响当地社会稳定,罪行极其严重,应依法惩处。而曾被执行死刑后,他的律师和家属公布了法院的判决书、律师的辩护词、案件的基本真相和辩方的观点。认为这是一个冤案,根本不应被判处死刑。   二、民营企业为什么要向民间借钱   集资诈骗罪,是以骗取他人财产为目的的犯罪。因此,分析行为人有没有骗取的目的,是一个关键。近年相类案件的审判中,往往以后果定性,负责维稳的党政官员、公安机关、检察院、法院,越来越忽略这个犯罪的主观方面,而只从损失有没有造成、群众财产能不能恢复来确定他是不是骗。潜意识中,忽略了主观初衷,你欠债还不了,就拿命来。用刑法后果来追究民事责任。即这个人一开始是为了什么借钱,是否准备归还,是故意不还还是客观原因还不了。是借钱用于经营,还是借钱个人挥霍潜逃,都一概不管。或者以偏概全,枝节开支代表全局来定性,硬按上一开始就是骗钱的罪名。        中国的民营企业,得不到国家财政的扶持,也得不到银行贷款的支持。2008年国家应对金融危机,国务院拿出4万亿刺激市场,全部投放到国有大項目如铁道部和国有大型企业,没有一分钱救助民营中小企业。而一旦经济刺激引发了通胀的恐慌,国家抽紧银根,首当其冲的并不是国有大型項目和国企,而是民营中小企业。银行提高准备金,打压房地产,大量从中小企业回笼资金,民营中小企业都是首当其冲的。特别是房地产业,是国家宏观经济调控的重灾区,对于依赖银行资金运转、自有资金实力不雄厚的房企,几乎是灭顶之灾。4万亿投放时,发洪水淹死的是国企;压房价压通账时连续七次提高银行准备金,抽干池塘,回收贷款,只收不放,首当其冲的是民企,鱼都干死了。温州等地出现的老板跑路、跳楼、出国,全国很多中小民营企业倒闭、破产、被捕,都是这种宏观经济调控的背景起的作用。

由于没有政府财政的支持,又没有银行的支持,民营企业唯一的出路只有向民间高利融资。越是规模型企业和资金依赖型企业,这种民间融资的依赖性越大,风险也就越高。除非他不想把企业做大。

湘西是经济相对落后地区。从1999年起,国家的西部大开发战略刺激了当地政府经济开发的积极性,但巧妇难为无米之炊,巨大的资金缺口依旧是制约企业和经济发展的瓶颈。湘西州2008年前十年经济发展及存贷情况是:1999年国内生产总值61.5亿。全州金融机构存款余额77.01亿, 全州金融机构贷款余额73.9亿。2006年国内生产总值146.3亿, 全州金融机构存款余额179.5亿, 全州金融机构贷款余额101.7亿。2008年国内生产总值226.6亿,信贷只有106.9亿。可以看出湘西地区的经济发展与银行存贷之间的不平衡。1999年到2002年的四年,存贷款比率基本是一比一,从03年开始,存款余额逐年超过了贷款余额。本地的存款反而流失到了外地。

在这种情况下,湘西两级政府便公开支持民间融资行为。吉首市委书记徐克勤在200124日《在市委经济工作会议上的讲话》中就明确提出,要通过启动民间投资的突破性政策发展地方经济。政府的鼓励,将一直遮遮掩掩、地位尴尬的民间借贷,变成了突破性政策,从政府到群众,都认为这种行为是合法的。2008年世界金融危机前,当地政府出台了很多政策文件,鼓励民间融资。吉首民间融资得到当地政府的大力支持,全地区公开盛行。

2008年全球金融危机前,几乎所有的项目(包括吉首市政府)都是靠民间融资,90%的家庭参加了民间高利贷的放贷融资。2000年的州政府工作报告提出调动民间投资和企业创业的积极性为当年全州经济结构调整的第一项措施,首次明确表示企业发展需要调动民间投资。2001年,州政府明确自治州十五计划六大筹资渠道之一便是要进一步激活民间投资,引导社会资金参与重点建设,并首次系统阐述了对民间融资的具体要求。并写进《湘西自治州国民经济和社会发展十五计划纲要》。2005年的州发改委《计划草案报告》中也把进一步拓宽投资领域、鼓励引导民间投资作为当年筹集项目资金的三大措施之一。在政府这样的精神指导下,金融监管部门自然放弃监管、默认民间融资合法化。加剧了民众融资的规模。湘西地区从1998年开始到20089月的十年间,逐渐形成了全社会、各阶层广泛参与民间融资的局面。大批干部参与高利融资放贷行为,从银行和民间贷借资金,转手借给房地产等开发企业,获取利差。食利阶层产生,父劝子,妻劝夫,参加民间融资获利。

曾成杰做的是政府三馆形象工程。但是得不到当地政府财政的支持,也得不到银行的贷款支持。他要完成如此重大的工程,除了数千万自有资金,唯一的资金来源就是向民间融资。总的融资额达7亿多。他向民间融资,不但是政府明知和同意的,而且是大力支持的。 政府在三馆公司设立现场办事机构,融资协议由公证处公证,群众由此完全信任他是合法的。

因此,第一、曾成杰的融资是在政府明知、同意并极力推动下进行的;第二、他的项目的真实的;第三、他没有欺骗性宣传;第四、他融资的目的是建设政府重点工程,解决开发资金不足,没有占有个人所有的目的和行为。他的借款体现了清楚的政府宏观意图的要求。而不是集资诈骗的目的。

三、民间金融危机是怎样爆发的

2008年全球金融危机暴发,影响中国外贸和金融。国务院加强宏观调控。一方面向重点国企投放4万亿刺激内需,另一方面对国内金融采取严管措施。3月,湘西州领导班子被调整,对民间融资由支持变为打击。 626日,以内部文件形式,先通知党政干部退出融资,大批干部提前套利逃出民间资本市场,据事后统计称达10多亿元,引爆社会恐慌和民间融资危机。在这样的背景下,正常的资金流出现问题,挤兑开始出现。

长沙中级法院的《判决书》说:20087月,三馆公司集资款退本付息出现困难。同年9月上旬,三馆公司停止向集资户还本付息。因三馆公司及吉首市其他进行非法集资的公司相继不能兑付到期的集资款本息,引发了200895日吉首市万余名群众围堵铁路及火车站事件、同月25日数千名集资群众围堵湘西自治州人民政府,并进行打砸的事件。

但他的辩护律师在辩护中举证指出,堵铁路是福大公司融资债务引起的,数千名集资群众围堵州政府,是州长的汽车拖行一讨债上访的老妇200米引发的,这些均与三馆公司无关。是当地民间金融紧急刹车,产生的恐慌综合效应。

一知情网友西游记的世界则披露:曾无能力开发,通过借超高利贷维持现金流,并没有成功转移资产。事发后公司有帐面评估资产,却不可能变现还债。政府中人前期高度参与资金出借,默认曾非法集资手段借普通百姓,来保证体制内出借人利益,后案发先保证体制内出借人,而9成普通出借人亏空,曾该死,替死鬼

据曾的律师披露,200789日世界金融危机浮现后,州委、州政府于20086月采用内部通知的方式要求党政干部退出民间融资,由于党政机关干部提前收回10亿元的本金和利息,立即引起了挤兑风潮,致使民间融资危机全面爆发。在此情况下,当地政府竟然命令融资企业停止支付本金和利息,进一步激起了堵铁路、砸政府的大规模群体事件。

湖南省政府在融资危机发生后,向湘西派出工作组,采取更加强硬的手段打击融资企业,以开会为名,2008102日将22家企业负责人抓起来限制自由,送到戒毒所关押,并强行接管和处置这些公司的财产。动用公安机关以刑事手段开始整治。这些抓人都不是根据各公司有没有犯罪事实,而完全是从维稳思维,先抓起来再说,再慢慢找罪名。

   在湘西民间融资整体爆发的早期,为安定社会融资群众情绪,三馆公司进行过积极的自救行动。2008816日,召开大会向融资群众介绍三馆公司的实际资产情况,负债完全有能力支付,宣布三馆公司一年内全部还请本金和利息,得到了融资群众的高度支持。

   可是,民营企业的这个完全属于经营自主权的行为,这被政府人员认为违反了当地政府只还本金、不还利息、三年还清的总体处置政策,对其他无力还款的企业不利,制止企业自救。这引起了曾成杰的愤怒,同当地市政府发生激烈争吵。曾因此被湖南两级政府列为打击的重点。有个参加整治的领导,在政府会议上宣布,要杀鸡给猴看,要一脚踩死 (详见《州融资风险防范工作会记录要点》第3页,徐克勤的讲话)。后三馆公司又与融资群众签订《化解风险协议》,又被政府强行阻止。后三馆公司取得中国银行批准得到8000万元的贷款(工程款仅需不到一亿元),也因政府对曾成杰进行关押而无法兑现,自救道路被政府堵死。

    湖南省政府工作组强行占有三馆公司资产后,违反法律规定,不进行资产评估,就将案发前经评估价值23.8亿的资产,以3.8亿低价,变卖给湖南省财政厅独资的民泰公司,再由民泰公司卖给湖南省政府独资的财信公司,造成三馆公司资不抵债的假象。律师在二审中指出,发现了当地司法机关隐匿的资产评估报告、清产核资报告和未归还融资款,出现了5.18亿元的巨大误差。

 省公安厅处置小组一负责人说:湘西州民间融资的形成有许多偶然因素,州、市两级政府及职能部门应该承担一定的责任。省纪委副书记说,湘西自治州近十年来民间融资卷入的群众这么多,时间这么长,利息这么高,迄今为止,全国罕见,有关领导有不可推卸的责任。省委免去徐克勤党内职务,并责令辞去州长职务,另两领导被双规。但是经济上综合效应的严重后果,就落到了民营企业家的头上。

这些通过公开审判和律师辩护曝光出来的事实表明,曾成杰案件的爆发,一是由于宏观上的世界金融危机和国务院的应对措施;二是因为当地政府在行政问责背景下,手忙脚乱,牺牲民营企业自保;三是体现了当地政府惊慌失措,处置失当,用刑事手段处理民间合法债务问题,进行维稳;四是当地政府官员,大批卷入参与民间获利融资,事先获得内幕信息套利出逃,在危机早期不是共度难关,而是先于普通群众抽资10多亿自保,引发社会大恐慌重大事件;五是政府严重越权滥用职权,干预民营企业经营自主权,限制了民营企业的自救能力和机会,导致了无法收拾的后果。最后只有以刑事犯罪打击的方法,转嫁后果责任,一路走到黑。  四、所谓被害人实为高利贷放贷逐利者合法债权人的利益是必须保护的。但是,对于目前影响中国很多地区的民间融资债权人,我们有必要作一些实事求是的分析,并进行历史的考察。在中国共产党领导人民革命的早期,禁止高利盘剥、减租减息,曾经是保护底层债务人、贫困民众的重要政策。

虚构的历史人物剧《白毛女》很好地记录了这种历史真实。革命政府领导人民枪毙了黄世仁,因为他放高利贷逼债,打死杨白劳、霸占了喜儿;

解放初,陈毅在上海整顿社会治安,也枪毙放高利的,因为印子钱逼得人跳河。电影《霓虹灯下的哨兵》体现了那段历史。

新中国计划经济年代,民间高利融资行为,都按投机倒把罪判刑,可以判死刑。也是打击放贷的,而不是打击借债的。这是我们建立政权、计划经济时代的基本国策。但是我们现在枪毙的是杨白劳。而不是黄世仁。因为他欠高利贷不还给黄世仁。很多人可能对这一比喻无法接受,因为这个双方的经济地位、经济规模不同。其实,规模只是虚像。负债地位是实质。高利兑付是实质。

即财产性收入、资本获利被国家法律保护了。资本被保护了。建国时的保护借方利益的立场,转变为保护贷方利益立场。而且保护的力度,是用《刑法》的手段,自由刑和生命刑。其经济基础的背景是:市场经济年代,主体多元,民营经济兴起。国家财政和银行放贷,都封防民企,逼向民间借贷。

在中国的《宪法》和《刑法》中,民营经济都处于被歧视、被削弱的环境中。国有企业都有国家财政支持,上市国企像中铝年亏100多亿,有国家财政补贴,有国家银行贷款和债务坏账豁免,而民企的债务,绝对得不到国家的支持和帮助。这是我们的建国的思想基础,和法律思想基础。金融动荡,民企不是国家抢救的对象,相反,是要转嫁责任的对象,拿民企祭旗。

中国1979年刑法中,诈骗没有死刑。后来全国人大为了对付民间金融秩序治理,作出了《打击金融犯罪的决定》,开始出现了死刑。97年《刑法》修正和后来的八次《刑法修正案》,原来财产型犯罪中死刑最多的盗窃罪,先是部分废除,后来是全部废除了死刑。而原来没有死刑的诈骗罪,出现了集资诈骗罪的死刑立法。这就是基本的立法路线图。

而这个主要对付的对象,就是民营企业。因为国有企业有国家财政和国有银行保障和埋单,不可能出现向民间借债的集资诈骗罪。因此,近年以此罪被杀掉的,都是民营企业主。这成了民营企业家的一个专属罪名。当前,所有的集资诈骗的受害人,没有一个不是放高利贷,追求暴利的。一般而言,现在中国法院保护银行同期利率的四倍,为合法利息,超过即算高利贷款。即月息2分左右。而湘西后期的利率,有的高达68分。根据法庭查明,三馆公司用于支付融资的利息开支达9.4亿元,支付客户奖励实为融资转手利差1.1亿元。共计10.5亿。也就是说,借钱给三馆的人,是实际获得了这10亿多的盈利好处的,多数人并不是真有什么损失。

逐利当然有风险,这同股市是一样的。逐利而损失,本来就是预期风险之一。借款损失,是双方合意行为,不同于单方暴力的抢劫、单方的秘密的盗窃行为,而是充分协商的合意后行为。如果出现损失,有自己的逐利责任,刑法上叫被害人有过错,本是法定从轻理由。因此集资诈骗不同于抢劫、盗窃,是合意的行为发生的后果,本没有必要设立死刑。现在盗窃早巳全部废除死刑。普通诈骗也没有死刑,而将民间借贷列进金融诈骗罪一节,逆向立法,新立了死刑。吉首逼得最凶,包围政府大闹的,多数是高利放贷的。其中好多主要是对政府官员事先套利脱身不满,并不是对募资企业不满。因为三馆公司还本付息还本正常,是政府政策突然急剧转向,内部通知干部大量抽回资金后,才发生了支付困难,而房产还在开发中,资金无法回笼变现。有的放贷利率高达月息10%以上,高过黄世仁。他们借出钱时,并没有问问政府,也不是不知真相。而是不计风险逐利。只是没有政府官员先抽资的消息。结果讨不回,当然就赖在政府身上,因为政府主动揽过了处理权和查封了财产,百姓当然要找政府。政府万能的观念和行为,使政府处于旋涡中心。

其实,企业还债的权力,属于自己的经营自主权。除非他跑了不管,卷款逃走,在其经营正常时,政府并没有权力这样做。因为民企的财产权和经营自主权神圣不可侵犯。但是中国法律没有这样规定,中国官员也没有这样的习惯。   五、民间融资的三种法律性质   中国目前的民间金融行为,涉及三种法律性质。   一是民事的,民间的合法借贷。处理方式按民事方法,民事债务。适用《合同法》和《企业破产法》,有钱还钱,没钱走破产重整程序。不追究刑事责任。《合同法》第十二条规定:建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:民间借贷的利率,可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内,适当高于银行的利率。1999126日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实,即可认定有效。因此,对超出银行同类贷款利率四倍以上部分,人民法院只是不予保护。而不能将超过行为,当作犯罪行为来对待。

二是刑事的,定非法吸收公众存款罪。这个罪以金融秩序为侵害对象,不侵占财产。刑罚最高刑为十年。个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。又符合不特定多数人”“公众存款非法的特征,可以定这个罪。按秩序犯罪而不是财产侵占的犯罪定性,轻判十年以下。

  三也是刑事的,定集资诈骗罪。这是一种占有财产的犯罪,不单扰乱金融秩序,而以占有财产为目的。以虚构事实、隐瞒真相为特征、以骗取他们财产为侵害对象,最高可以判死刑。

民间借贷行为,民事违约不是犯罪。不看主观意图,只看客观后果,这是客观归罪,刑法上是不能允许的。客观归罪是当前所有集资类犯罪,定性出现错案的严重问题。即不看主观故意,不看资金去向是不是用于企业经营。还得了,就是成功企业家。只要有巨额损失还不了,就定性为诈骗犯罪。我们的法院,检察院,公安局,现在出现的大量错案,特别是错杀,就是按照客观归罪在处理。实际上,中国很有必要建立家庭破产制度或者个人破产制度。浙江吴英案、湖南曾成杰案,发生错误定性的根本原因,都是客观归罪。

《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款变相吸收公众存款是违法犯罪活动,但在湘西政府当时公开向社会宣布的政策标准,只有三非(非项目融资、非本地项目融资、非商会会员融资)才是违法的。2007425日(此时已是湘西民间融资的第九年),面对湘西地区民间融资风起云涌的非常局面,湘西州政府州长办公会议的决议却是:一是正确看待民间融资活动,既要看到民间资本对地方经济社会发展所起到的一定促进作用,又要看到民间融资行为潜在的风险;二是要积极引导民间融资健康发展,又要严格防范因民间融资而引发的突发公共事件。” 20071229日州政府在计划草案的报告中仍然还是把进一步拓宽投资领域,鼓励、引导民间投资作为当年争取资金的五大措施之一。因而,政府认为集资是合法的,对企业的发展是有利的,对老百姓是有利的。这是明显的第一种性质,即合法的民间借款行为。

 政府应当诚信,应当讲行政信赖原则。对于百姓,不能出尔反而,不能不教而诛。在政府当时种种政策的大力支持引导下,党员、干部、企业老板、人民群众又怎么会知道,民间融资行为是非法的,甚至是犯罪呢?怎么知道2008年会发生全球金融危机,会影响到中国,会导致中国政府政策大转向,政府自己会朝令夕改,会强行打压房地产搞死,会强行接管没有一分国有投资的民营企业财产,不准还债,关人卖产,后来又要民营企业家用生命来支付代价呢?

    六、关于民间借贷集资犯罪的判断民间的借贷,有获利动因,有成功的,也有失败的,正象商业银行,如此严格的审核贷款,每年都会出现大量的收不回的坏账。银行的利息是理性的,担保抵押手续严格的。而民间的利息是一种暴利,合同往往是很粗疏的,有的根本没有合同,抵押担保是没有的,这种坏帐风险是非常普遍和多发的。

这是一种建立在熟人关系基础上的人的信用,不是商业信用银行信用法律信用,一旦出现个人支付不能,被损害的往往是最为亲近的亲属和紧密朋友圈。逐利是有风险的。利益越大,风险越大,这是每一个投资人都清楚的。不能说获利是理所当然的,合法的民间借贷,而亏损了就是被骗了,按犯罪进行追究。政府也不是万能的。不能投放时都自己决定,出了坏账就找政府控告抓人。

民间金融,在有大量游资的环境下,在中国已经明确资本获利、保护财产性收入非劳动性收入的环境下,在现代信息社会,银行结算方式高度便捷高效的环境下,出现大额度坏账是必然的。一方面要靠企业家的道德和诚信,另一方面靠国家对民间金融的引导规范,更要靠投资人自己的风险意识防范。

非法吸收公众存款罪,基本特征可以解剖为:

一、非法。即这种借款是违反国家法律和政府许可的。民间借贷中国一直没有禁止的法律。非法吸存罪于是搞了一个司法解释,即超过30150户算非法。但是当地政府支持的大规模民间融资,是一种公权力许可。不能因为政府的这种行为违反了最高法院的规定,政府自己不用负责,而要人民去负责;

二、公众。法律解释为不特定多数。内部人融资、信托融资、企业融资、亲友内部借款,都不属于不特定多数,不是公众,而是企业内部的人。

三、存款。这一条非常关键。即这个钱吸收来,是用于放贷做金融业务的。即所谓地下钱庄。用于企业经营,投入企业流动资金的,这是经营资本,都不是存款。只此一条。吴英、曾成杰就都不构成此罪。因为他们借来的钱,全部用在企业经营上。没有一分用于出借他人赚取利息。即都不是存款

  非法吸存罪,是怎样转变为集资诈骗定性的?公安、检察、法院的方法很简单。事后评估、政府代私企变卖,出现大窟窿的,就算你资不抵债。现在资不抵债,又倒推为你应当知道当初就资不抵债。当初就资不抵债,就认定为是明知无力偿还还去借款,那就是骗。这样,非法吸存罪的立案时性质,结果就变成了集资诈骗罪。本来只要判十年以下,这样一来就可以判死刑。由于这类項目融资基数大,只要性质一定,情节就百分之百是数额特别巨大,情节特别恶劣,后果特别严重,都是可以判死刑的标准。所有的奥妙,就在于政府评估政府变卖上。七、曾成杰有没有挥霍、移用融资款法院判决书和律师辩护提供的证据,清楚地证明了曾成杰案的融入资金去向,全部用于房地产开发和企业集团的合法经营。而这一融资目的,是政府、融资户都完全清楚并同意的。也就是说,他既没有欺骗融资贷款人,也没有违背他们的意志移用资金。法院认为他将资金移用挥霍,没有任何证据,而且比例也极不相称。相对于数十亿的流动量,即使有几百万几千万的移用,也不改变基本性质。曾案的判决书都承认,曾将融到的绝大部分资金投入了房地产項目中,没有欺骗集资户。湖南省高级法院的二审《刑事判决书》认定:三馆公司融入资本金7.1亿元(官媒报道中所谓融资诈骗37亿完全虚假不实,是这7亿的反复还借重复计算),直接投资成本7.7亿元,直接投资大于融入资本金0.6亿元。其中支付工程支出5.56亿元。包括:商贸大世界一期和二期、乾州文化城、文化娱乐成、城市之光、固定资产和租赁成本、费用性支出。(二审判决书第242—25页第3行);长沙维多利亚超市加层项目6509万元(二审判决书第31页第6-7行);二审判决认定曾成杰以他人名义投资的公司、项目或者或直接转移资金26484.878万元,其实都是集团公司投资的关联公司,属于合法生产经营活动,不属于转移资产。从投资的实际去向审查,曾成杰根本没有任何欺骗他人、占有他人财产的事实发生。他只是碰到国家打压房地产的宏观环境,暂时房产没有结顶,没有销售变现而已。

本案的基本事实是:(1)三馆公司将吸收的公众存款全部投入了三馆一、二期工程项目以及三馆公司的关联公司的项目;(2)三馆公司主要从事的三馆一、二期项目以及三馆公司的关联公司的项目是合法的。控方以三馆公司没有将全部集资款用于三馆的一、二期工程,而是将部分集资款用于三馆的关联公司的投资。

律师则认为:(1)三馆公司在案发前已经改名为三馆集团公司,该集团财产包括三馆公司的关联公司。因此,投资关联公司的行为并不构成诈骗。(2)虽然部分房产办在他人名下,但这是为办证方便所为,房产证一直在公司保管,房产所有权仍在公司,且金额同7亿融入款相比比例极少不影响全局定性。三馆公司不但将可以使用的融资款全部用于了三馆公司,而且还增加其它投资款5784万元,曾成杰没有任何非法占有。

 

八、资不抵债是如何认定出来的

 

法院的判决认为,曾成杰非法集资34.5亿,其中8.3亿无力偿还。他的辩护律师王少光认为,案发前,其公司资产评估价值23.8亿,现在实值40多亿元,负债只有2亿多元,完全有能力偿还债务,但专案组拒不评估,将其优良资产悉数极低价变卖,优良资产低价处理给政府的独资企业,国进民退2.5亿的邵阳大酒店只作价9000万元,而法院没有坚持原则,遗漏重要证据和财产总额,错误认为该公司资不抵债。认定为诈骗。

律师和其家属举证,并在网上一一晒出在商业房产物业实图。认为按现在的房产实际市场价值,高达超过40亿元。扣除2.02亿元负债,公司被政府接管前的正资产超过38亿元。案发前三馆公司的账务清产核资价值23.8亿元。扣除支付的利息后本金数额对外负债只有2.02亿元。公司正资产余额达21.78亿元。案发后政府进行的清产核资认定为13.77亿元(13.03亿元三馆主体工程、新林大酒店和丹东矿山,贵州矿山7413.51万元),对外负债2.02亿元。正资产仍高达11.75亿元。政府拍卖价第一次是10.08亿元,第二次是7.87亿元。而政府接管后委托鉴定的华信鉴定评估公司将三馆公司资产评估为7.72亿元。就是这个评估价,也没有作为交易基价。实际变卖价是多少呢?201024日,政府将其所有资产,以3.3亿元价格,卖给湖南省政府所属的独资企业财信公司。(出卖日期见政府网站,出卖价格见一审庭审笔录第40页)这一交易没有经过财产所有权人公司股东曾成杰夫妻的同意,把他们都关着,连知情权都没有。这种极为荒唐的、由买方自己定价、不经权利人同意,甚至不让他知道,就强行买走别人的财产,只有在中国政府权力不受任何制约的法律环境下,才有可能发生。这样的买卖要搞出亏损,岂不是易如反掌?

 

  九、单位行为是怎样成为个人诈骗的曾成杰被法院认定为诈骗了34亿多民间资金的的罪犯,但是他不抽烟、不喝酒、不赌博、不嫖娼,被誉为最辛苦的企业家、最有社会责任心的企业家。所有的钱,都投在公司項目里。这样的公司行为,即便构成犯罪,也是属于公司犯罪,怎么会成为个人犯罪而被判了死刑的呢?

法院将这样一个清楚的公司行为认定为个人犯罪,理由是这样的:第一、 三馆公司的股东实际上是曾成杰一人、三馆实际上是曾成杰个人的公司。第二、曾成杰是三馆公司的实际控制人。第三、三馆公司曾成杰一人说了算,三馆公司的融资行为是曾成杰的个人行为。第四、曾的口供中有公司的钱就是我的钱,我的钱就是公司的钱,公司与个人财产混合。第五、控方认为三馆公司为犯罪而设立的。从以上若干点,认为三馆公司的融资行为,实际上就是个人诈骗行为。无论是公安、检察院、法院的认定观点,都是十分荒唐的。在《公司法》上,民法理论有一个揭开面纱理论,对一些不能完全独立对外承担法人行为能力和权利能力的公司,否定公司法人人格,按股东个人行为认定。而本案中,无论是公司主体的健全性、开发行为的真实性、承担民事责任的完整性、合同主体、收款主体、开票主体、营销主体、纳税主体、利润的公司结算完税才能归股东个人等各种公司法的要件看,三馆公司的法人人格根本不能否定。无论从民法理论还是刑法理论,公检法的认定法律概念都是错误的。但是就是这样错误的认定,居然被最高法院的最后死刑复核认可。可见我国刑法主体理论已经混乱到何种程度。陈兴良、张明楷、张泗汉等中国刑法学会的会长、副会长刑法学家认真研究过本案的证据和基本法理,出具的《专家论证意见》认为:本案集资行为是以三馆公司等单位的名义实施的,集资款项用于单位经营、建设项目,符合单位犯罪的两个构成要件;三馆公司具有合法的公司主体资格,从事的经营活动合法,对外集资的决策由公司集体作出或者公司负责人依据公司决策程序作出,体现了单位意志,集资所得款归单位使用,不属于《单位犯罪解释》所列自然人犯罪情形,应认定集资行为系单位行为,构成单位犯罪,而不能认定为自然人犯罪。显然,法人犯罪的首要刑罚责任只是罚金刑和没收财产刑,法定代表怎么也判不了死刑。杀鸡惩猴的目的就无法达到。形势需要,连法律基本原则和常识都去故意违反了。

十、民营企业的财产所有权和经营自主权   《公司法》第九十九条规定: 股东大会是公司的权力机构。 《公司法》第三十八条规定,股东大会行使:1)决定公司的经营方针和投资计划。(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案(6)审议批准公司的利润分配方案或者亏损弥补方案。(9)对公司解散和清算等事项作出决议。同时,公司的股东是公司财产的所有权人,公司经营的最高决策人。    民营公司的资产是投资人私人的,没有国家的一分投入,国家没有任何权力干预公司的在法定范围内的经营自主权和财产所有权。同时,公司的合法行为还是非法行为,认定权不在政府,而在司法终审权。在中国已经有《行政诉讼法》的环境下,政府的行政行为,都不是终局的,必须接受司法审查。   但是,在处理民间融资问题上,为了维稳的需要,在稳定压倒一切的口号下,政府经常越界侵犯民营企业的经营自主权和财产权。   曾成杰案非常典型地体现了这种政府越界和大包大揽的作风。对民营企业的财产权和经营自主权都进行了肆意的侵犯。   一是经营管理权被侵犯。企业在有能力自己签订合同、有能力自行还债时,企业被强行接管,被要求不得还债,不得作出还本付息的承诺和时间的约定;   二是财产评估权被侵犯。评估公司不是企业自行聘请的。评估的要求不是公司自己提出的。评估的过程是没有参与的。评估的知情权是被剥夺的。评估报告的异议权和签字认可权也是被剥夺的。   三是财产处分权被侵犯。价值40多亿的财产,被低价转卖给处理财产的政府自己,居然没有任何协商权、知情权、缔约权、收回对价权、偿还债务权,都是被剥夺和越殂代庖的。    四是企业破产清算权被侵犯。公司股东有权自己决定是不是清算破产还债,用民事方式处理自己有能力处理的债权债务,同债权人协商和解。

  这些合法企业权利,都在刑事程序抓人、查封财产中,被剥夺得一丝不剩。 十一、政府和公安机关为什么没有权力强制变卖财产从非法吸收公众存款罪(十年),发展为定性为集资诈骗罪(死刑),关键一点是损失额多少是不是明知资不抵债还在借钱这两要点的认定。在客观归罪从后果推定主观意图的中国刑事司法中,这两个环节,政府和公安机关的变卖权程序上是不是违法,变得异常关键。

法院的《判决书》说:综上,自20031115日至2008930日,曾成杰等人以邵阳市建筑安装工程公司驻吉首开发部、三馆公司的名义面向不特定社会公众非法集资总金额34.52亿余元,集资涉及人数24238人,集资累计57759人次,仍有17.71亿余元的集资本金未归还。集资总额减去还本付息的金额后,曾成杰集资诈骗金额为8.29亿余元,造成集资户经济损失共计6.2亿元。而这一相减后亏损额,就是政府将40亿的财产,只用3.8亿的价格,强行变卖给政府自己的行为决定的。一个巨额盈利的公司,被政府卖成了巨亏的公司。买卖是否公平不公平我能不能不卖,成了本案的关键。

一个法律事实已经可以确定:湖南当地政府维稳组的行为是严重违法的、恶劣的、没有依据的。除了上述已经阐明的侵犯民营企业的合法私有财产权利、自已强买自己定价违法外,更重要的是,还没有司法确认没收的财产,政府是无权拍卖变卖的。政府和公安机关,不能违法处分和拍卖尚在查封扣押强制措施期间的财产。

中共中央[1990] 第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》中明确规定:“今后,无论行政执法机关或政法部门办理的案件,凡是构成犯罪、依法需要追究刑事责任的,都应当依法向人民法院起诉,连同赃款赃物移送人民法院,由法院审判。最高法院法明传〔1995191 号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定:“赃款赃物应当随案移送,由最终结案的单位处理。这是办理刑事案件过程中应当坚持的原则。因此,凡是已提起二审程序的案件,一审法院应当将赃款赃物,包括作为赃款赃物先已扣押在案的财物,随案移送至二审法院,由二审法院作出终审判决后依法处理。但是,在重庆打黑和各省民间金融危机案件的处理中,在侦查环节,政府为了维稳先期处理企业财产的现象非常普遍,直接违反了罪刑法定无罪推定的基本原则。导致很多冤案平反后,财产已经无法恢复。

这是由稳定压倒一切、政府为了维稳=什么都可以干这种错误的观念导致的。在侦查环节,所有的查封扣押财产的所有权并没有转移,只是一种刑事强制措施。未经判决没收,侦查、起诉、审判机关都没有权力先行变荬。政府机关则更没有权力任意处分。更不能低价由自己收购。充公思想是封建法思想和专政思想,必须肃清残余影响。树立严格依法办事的观念。

十二、评估是怎样把民营企业家送上断头台的在政府和公安操纵集资案刑事程序的环节中,另一个不容忽略的问题,是中介机构不能独立客观地出具评估和审计意见。在吴英案、曾成杰和其他的重大案件中,无一例外地都出现了这个问题。国务院《处置非法集资工作操作流程(试行)》,第四十条和第四十七条规定,在处理非法集资案件时,资产和负债评估是必要的法律程序。曾案《判决书》认定:三馆公司融入的资金中,集资总额34.52亿余元,但是实际投入工程项目支出只有5.56亿余元,只占集资总数16.12%。集资资金被曾成杰以他人名义投资公司、项目或直接转移资产共计2.64亿余元,个人隐匿占有大额集资款1530万元,将资产转移到邓友云名下1991.768万元,直接套取731.99万元。

而他的律师声明: 三馆公司34亿元集资是累计额,实际集资本金是7.1亿元,公检法是将循环借款累计反复计算,搞成了34.52亿余元。7.1亿元集资直接投入工程7.7亿元,投入项目资金大于融资本金0.6亿元。实际未归还集资本金只有2.02亿元,当时资产价值23.8亿元,现在实际房产土地价值超过40亿元。未归还融资本金是12.5亿元,不是17.7亿元,判决书故意多算了5.18亿元。12.5亿元未归还额中,支付利息9.4亿元,支付客户奖励1.1亿元,故实际未归还本金只有2.02亿元。可资产当时就高达23.8亿元,是未归还本金的10倍。如果不是当地政府将当时价值23.8亿元的资产以3.8亿元卖给了湖南省政府的独资企业财信公司,根本不会资不抵债,融资群众完全能够得到本金和利息。

曾成杰没有任何挥霍融资款和转移资产的行为,判决书对此的认定与案卷证据不符。司法机关还隐匿两份资产评估报告和清产核资报告,夸大未归还融资本金5.18亿元。

这么大的分歧,本来只要有客观独立的审计和评估报告,这些问题都可以迎刃而解。但是本案一、二审法院都指出了评估的不客观、不真实、不能采信问题,最后在某种领导意图干预下,仍然作了判死刑的定案证据。

长沙市中级法院《关于被告人曾成杰集资诈骗一案补充侦查建议函》四条建议中的两条是:1、本案集资款的使用不清楚,需要进行司法鉴定。2、本案缺少三馆公司及相关联企业的资产评估和清产核资情况的鉴定。但是奇怪的是,这三级法院居然在这样证据不足的情况上判处了被告人死刑。数额上存在的重大问题有:第一,控方隐匿资产评估报告和清产核资报告,虚增了5.18亿元的未归还本金余额。为此,律师在二审中已经指出并要求重新鉴定。《关于调取开元信德湘分专审字(2008)第138号清产核资专项审计报告的申请》和《关于曾成杰死刑复核案出现5.1759亿元的巨大误差请求发回原一审法院重审或者由最高法院另行委托会计鉴定的辩护意见》。

第二,融资总额进行重复计算,不客观。华信公司的会计鉴定,三馆公司融资规模为34.5 亿元,用于生产经营活动的资金只有为7.7 亿元,明显不成比例。 律师问,其他的近27亿元资金到哪里去了?其实是根本没有这个数,是重复借还累计,借的只有7亿,用的也7亿多,反而多用了5千多万。如果这个审计结论如实作出,认定他巨亏、诈骗就不攻自破了。华信的会计鉴定,345286.45万元是累计集资额(包括已经归还的和归还后又集资的),而不是最高额,更不是实际可以用于生产经营活动融资总额。根据华信并不完全准确的会计鉴定,本案累计集资345286.45万元,已退集资本金总金额168179.20万元,支付集资利息总金额94123.58万元,支付集资奖励总金额11522.36万元。那么,实际可以用于生产经营活动的融资总额是71462万元。

第三,实际资产被按投入成本低估。华信会计鉴定是按照实际投入的成本计算,三馆公司的资产总计77246.40万元,即实际投入生产活动的资金就是77246.40万元。该鉴定是按照有多少支出、就认定多少资产,是标准的成本法。就是将建筑成本、购买土地支出简单地加到一起。显然,这种方式就是成本等于价值。三馆公司进行的是吉首市最繁华地段商铺和住宅的房地产开发,根据一般常识,应当有很大的利润空间,这也是三馆公司敢于高息融资建设的基本判断。而房地产项目的投入产出,不是成本的累加。没有一个公司卖房子是没有一分增值,连劳动力成本和市场盈利都不计算的。

第四,虚估亏损。华信的司法会计鉴定称,三馆公司资产总计77246.40万元,负债总计180350.03万元,净资产为负103103.63万元。该鉴定对资产的认定是按照当地政府提供的三馆公司的支出,对三馆公司投资总额的认定,而不是资产评估。对三馆公司资产的价值应当按照市场价值进行评估,如果评估证实三馆公司资产价值确实为23.8亿元,那么三馆公司的资产减去18亿元负债,尚有5亿元的盈利空间。由于这种由政府机关处置小组事先定调、倾向性委托,按公安机关要求出具的不真实、不独立、不客观的审计鉴定意见,为检察院的虚假指控、法院的错误判决提供了依据,直接导致了曾成杰被判了死刑。

最高法院裁定不核准死刑发回重审的我们在办理的一个案件,鉴定漏评公司资产高达十多亿。我们辩护中指出后,被最高法院采纳,作为主要的发回重审理由之一。中介机构的按侦查机构要求出具虚假鉴定、不能坚持原则,按《会计准则》出具独立客观意见的问题,应当引起我们严重的关注。有时,鉴定能杀人。审计师会计师一定要有基本职业道德和基本原则性。

十三、社会维稳和政府干预的边际问题是非法集资导致社会不稳,引发政府不得不干预;还是政府干预不当,导致社会矛盾激化,这是一个因与果,鸡与蛋的关系。

曾成杰案的所有证据,证明在社会集资中,引发社会矛盾的,恰恰是政府干预之后,而不是之前。问题出现也是因为其他公司的非法集资,而不是三馆公司的融资。因为这个公司的资产状况最好,不存在无力履行导致闹事。后来自焚的吴某说:吉首火车站闹事的事件我没有去,后来知道的这件事,有事自己没事就到街上看看政府处理集资的消息。有次在市政府广场看到很多人,去看时才知道是集资户在一起讨论集资处置的事情,我看了一下就走了。到2009年元月份,政策处置集资事件的兑付集资款政策出台后,我一看政策,扣除我的利息收获后,我就拿不到钱了,我当时很绝望,生活压力又太大,所以就想不通,于2009年元月12日下午145分左右,在州政府旁的人行道泼洒汽油将自己点燃,将自己烧伤(刑侦74卷第3页第1行到第8行)。但是,这个同三馆公司没有直接关系的事件,被当地政府和法院当成判处曾成杰死刑的主要理由。并被大肆宣传。

不难看出,群体动乱和自焚事件,恰恰是政府开始干预,不让企业还款和订立还款约定导致的。应当归责于当地政府,甚至省级处理危机的不当措施,而不是几十家民营企业,更不应归责于资产能力良好的曾成杰。因为他的公司从来没有出现还本付息困难。是政府不让他约定兑付。并强行接管了他的公司经营和公司资产,才导致偿付不能。十三、客观归罪与法院推定后果   审理案件,结论应当是在审判调查之后,而不是在审理之前,完成领导意图,强行按事先方案作结论。律师在死刑复核阶段指出了二审法院《判决书》上前后矛盾的大量事实,先入为主,有罪推定,牵强地认定基本事实,都有据可查。上诉中曾成杰一一指出了大量的自相矛盾之处:

1、一方面认定三馆项目的房产销售只达27%,却另一方面又认定三馆公司严重亏损;

2、一方面认定三馆项目是政府要求成立新的房地产开发联合公司,却另一方面认定三馆公司的成立是违法的为犯罪目的才成立的;

3、一方面认定三馆公司向税务部门交纳了800多万元的企业所得税,却另一方面则认定三馆公司严重亏损;税法有规定,企业取得盈利后才需交所得税,若企业亏损是不用交纳企业所得税的。

4、一方面认定曾成杰和范吉湘商议决定,对集资款共同支配使用,却在另一方面则认定三馆公司都是曾成杰一人说了算,所有事务都由曾成杰个人决定;是个人犯罪。

5、一方面认定以前回报20%为诱饵(月率1.67%),却另一方面则认定政府开会要求降息(月率3分);

6、一方面认定给荣昌集团、光彩公司补偿800万元钱,由该两公司退出三馆项目开发权,另一方面又认定三馆公司获得项目开发权,是曾成杰贿赂手段取得的;

7、一方面认定三馆公司在088月租用州影剧院召开“8.16”客户大会承诺还款被政府干预否定,另一方面认定三馆公司于8月中旬资金链断裂。

8、一方面明知司法会计鉴定中写明了资金结余502.75万元,另一方面则认定此款被非法占有。

9、一方面例举三馆公司的融资合同或协议,明知诚信度和开发实力,自愿借款给三馆公司,另一方面则认定曾使用诈骗方法非法集资。

10、一方面明知会计鉴定各分公司投资的项目以及投资的资金在公司财务都有明显记载,有账有据可查,资产没有损失和归个人,另一方面则将这些项目认定为转移资产诈骗;

11、一方面明知邓友云名下的房产证和钥匙都放在三馆公司档案室保管,邓友云个人一直不知情,却另一方面则认定利用邓友云转移房产;

12、一方面明知上级政府的《化解风险方案》中确认资产评估表有23.8个亿资产,只欠6.2亿元的融资债务,可另一方面故意漏评这23.8亿元的资产,秘密以3亿多就非法处置,反而认定曾成杰公司没有支付能力。

融资群众对曾成杰是信任的,纷纷写信要求无罪释放曾成杰。判处曾成杰死刑就是拦路抢劫、图财害命,使融资双方血本无归,湖南省政府独资企业无本万利。群众其实是对政府的处置方案不满上访闹事,被政府部门嫁祸于人说是曾成杰的集资行为造成严重后果。719日,被枪决火化后的曾成杰下葬,尽管当地公安进行了阻止防范,当地参加追悼会和送葬的人群绵延一里多路。哪个特大诈骗犯能够有此哀荣?能够这样得民心?我们的人民政府、人民法院,是在为谁执法?同谁为敌?

十四、靠什么治理中国民间金融秩序   曾成杰案在今日中国民营经济的金融困局中,极具典型性。也是国家宏观调控房地产市场环境上,中小民营企业命运的一个缩影。在这样的国际金融风暴、国内宏观调控、中国的司法环境下,这样一个民营企业家失去了所有的财产,失去了生命。我们应当思考点什么?怎样避免这样的悲剧?第一、要加快民间资金周转的合法渠道建设。现在有两个需求,一是大量的民营中小企业特别是制造业,融不到资金,生产受压抑难以为继;另一方面民间有大量的资金的流通,没有纳入合法有序的轨道。仅温州统计就有民间游资1万多亿。温家宝前总理考察温州后说:现在的问题是,一方面企业特别是小型微型企业需要大量资金,而银行又不能满足,民间又存有不少的资金。我们应该引导,允许民间资本进入金融领域,使其规范化、公开化,既鼓励发展,又加强监管。我们需要加快金融体制改革、促进实体经济发展。商业银行国有化垄断的局面应当打破,中国应当建立多种经济成份的商业银行,经济杠杆不能一元化一刀切。给民营经济留出活动的空间。必须打破中国银行业的国有垄断,适当放开民间银行,将大量游资吸引到规范的金融秩序中来。  国务院《温州金融改革试点》十二条政策要加快实施推广。宏观经济一定要有规划稳妥地进行调控。不能硬着陆不断。不能靠行政命令取代市场经济的自我调节功能。在国家财经投放和银行杠杆的使用上,要对国企和民企、重点项目和民生项目,进行平等的统筹兼顾。防止调控行为,给中小企业、民营企业造成硬伤。第二、规范政府行为,整治干部融资获利问题。经济出现全局性的问题,首先要思考的是政府的责任。政府作为一个机构,主要是在客观经济混乱的环境下,害怕金融风波在当地爆发,害怕自己被行政问责,导致手忙脚乱,处罪失当,处置过火。党政机关干部作为个人,往往通过低息贷款、借入,大规模地卷入了民间放利贷的行为中。一旦出现风险预警,他们最早知道消息,能够远用权力率先自己拿回本金和回报利息,有的为了挽回损失会迫使借款人去骗后还前,将本来正常合法的民间借贷,逼成真正的诈骗行为。干部参与地下融资,是加剧当地金融危机并推高严重性的主要因素。必须从干部纪律抓起。第三、政府要尊重和保障民营企业的经营自主权和财产独立权利,不能轻易介入私企领域。政府只能通过国资委管理好自己的国有企业,不能随意干预民营企业。市场经济要求尊重企业的主体地位,保障企业的经营自主权。按企业法、合同法办事,而不能将民营企业作为国企一样随时接管,以维稳需要强行处置民企财产,侵犯自主的经营权和私有财产的处分权。不能随意用监管组、维稳组、专案组、调查组直接干预民企的债务处理事务。政府要及时监控金融秩序,发挥预警功能。不能出尔反而。

  第四,坚决禁止违法处分和拍卖民营企业的查封扣押财产。要求政法各部门和司法机关,严格执行中共中央[1990]第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》,和最高法院法明传〔1995191号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定。评估必须由专业中介机构真正独立客观地作出,不能事带着意图要求中介机构背书,实现整人目的。不能强行违背资产所有权人的意志,为了解决暂时问题而强卖民企财产。应当尊重他自己的评估权和财产处分权。他有权利不按照政府的要求出让股权和财产。政府不能以任何方式和借口治理民企。让民企是自由的环境里作出自己的决定。财产要拍卖,必须在法院判决没收生效之后,性质转为国家财产,才可以依法公开拍卖。

 第五,学会用民法、行政法手段处理民间金融危机。对于社会管理,是不是放弃行政手段、民事手段,达到标准就一步到位,用刑法手段进行规制?实践证明,这是一条非常有罪的路,必须及时纠正。这一条政府要高度重视,公安机关和法院要特别注意把好立案关。领导则不能直接干预公安机关的依法把关。

  民间金融集资的三种性质,引出了三种处理方式,导致了三种结果。按民事方式解决的,许多债务达到近百亿的企业,如浙江的江龙控股、华联三鑫、华伦控股、立人集团、南望集团,多则上百亿,少则20亿债务,都走的是民事重整为主的道路,多数企业重整已经成功,企业恢复生产。现在凡是按刑事方式抓人、查封企业、拍卖资产的,结果都导致资产进一步缩水,亏损的洞越来越大,最后不得不重判企业主,甚至死刑,借头一用,以平息民愤,承担最后责任。一种以非法吸收公众存款罪轻判,一种就定为集资诈骗罪判死刑。其实这两种行为在行为特征和性质上都很难区分,往往都是迎合政府主官的需要,看维稳的需要。导致了不少错案。

  处理这类案件,《企业破产法》的运用非常重要。浙江的经验,值得全国推广。《破产法》也是企业重生法。是用民事的方式,停止法院的诉讼和多家查封,登记合法债权,追回应收财产,剥离不合理高利贷利息,进行债转股重整,由债权人达成和解,按比例清偿或者挂账停息延缓归还,盘活沉淀资产,从而救活企业的一种方式。其好处,是政府可以从群体性事件中解脱出来,由律师事务所和会计师事务所担任破产管理人,召开债权人会议对各项债权债务处理事项进行协商和表决,以法院司法权裁定确认这种和解和表决的效力,用司法权固定协商的结果。这是一种代价最少,损失最少,最能够保护债权人、债务人合法权益、实现利益最大化、损失最小化的一种方法。因此,要学会用民法的方式,处理民间金融危机,尽量救活企业,理性地处理民间金融危机。(2013-7-17

 

来源:欧美色图

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