韩嘉毅《刑诉法草案》三十六条修改意见 - 欧美色图

韩嘉毅《刑诉法草案》三十六条修改意见

2011-09-15 17:16:54阅读:2196次

韩嘉毅律师对《刑诉法草案》的三十六条修改意见

2011-9-4 19:17:00

敬启者:

刑诉法的修改直接关系到未来很长一段时间,我们国家的人权保护、刑事诉讼程序发展方向、刑事辩护率、社会和谐稳定等一系列关乎国计民生的大问题。其所要涉及的领域和知识太广、太深,既需要横向考虑和平衡的当下各方利益的因素,也需要用发展的眼光纵向思考,为进一步的法治建设做好充分的准备,完成其法治发展史上过渡者的使命。因此,对于如何修改刑事诉讼法可谓是众说纷纭、众口难调。

鉴于目前各种修法的声音混乱、无序,很难形成系统、而完整的意见,鉴于法律人心中那一份对法治的理想,故斗胆提出一个自认为是全面的修改意见,目的是为了设立靶子、抛砖引玉,希望观者大胆提出批评意见,本人洗耳恭听、有错则改。

本文不仅针对人大法工委公布的修改刑诉法草案所列出的内容提出了修改意见,也对刑诉法修改草案没有提及的刑诉法中的内容进行的修改探讨,希望能够把问题想的全面些。

一、对刑诉法的完善:刑诉法的第十一条关于“辩护原则”的修改

将刑诉法第十一条:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”。第二句话单列一条并修改为:犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权人民法院、人民检察院、公安机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权

    修改的理由:原刑诉法第十一条只规定:人民法院有义务保证被告人获得辩护,显然原刑诉法的规定有明显的局限性。目前草案规定,三个阶段嫌疑人、被告人均有权获得辩护。

 

 

二、对刑诉法的修改:刑诉法第三十二条中关于“辩护人数量”的修改

    原刑诉法地三十二条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人”将“还可以委托一至二人作为辩护人”改为:犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师人数不受限制,但出庭律师不应超出二人

    修改的理由:解决被告人聘请律师人数受限制的问题。聘请律师是被告人的私权利,公权力不应该予以限制;律师办案过程中,经常在会见、阅卷、研讨案件、请教专家等环节受限于只能聘请两名律师的规定,然而实践中为了实现充分辩护的目的,律师确实需要寻求他人帮助,如果允许聘请多人做辩护,可以使律师不至于受到保密义务的限制,而让其律师、律师助理、专业人员了解案件情况。事实上,律师实践中确实常有有多名律师参与案件辩护活动的情况,只是立法上对此情况没有规定;较大、较复杂的案件,公诉机关可以安排多名公诉人参与诉讼(有时会达到六人、八人,可以利用退回补充侦查的方式获取更长的准备时间),而两名辩护人往往在开庭准备上无法保障质量(法院在公诉后一个月内开庭,仅有两名辩护人,阅卷、会见的时间常常不足)。

    一段时期以来,许多在社会上有争议的案件,比如:杨佳案、邓玉娇案、广西北海案,在被告人聘请律师环节,包括:谁有资格聘请律师、更换聘请的律师等环节都有一些问题产生,根本原因在于我们国家规定被告人只能聘请一至两名律师作辩护人的规定。这在其他国家的立法中是根本看不到的规定。

 

三、对刑诉法草案第三条中关于“告知义务”和“委托律师”的修改

    刑诉法修改草案第三条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

    被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

    辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关。”

(一)删除告知义务的规定,增加知情权的规定。将草案第三条最后一款:“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关”改为:犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的,办案机关在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、实体性决定时,在通知犯罪嫌疑人、被告人的同时,通知其所委托的辩护人。

    删除的理由:律师与当事人之间建立委托关系是公民行使私权的行为,建立时即产生法律效力,无需向其他人,包括代表公权力的司法机关履行告知义务;此规定在实践中也不具有操作性。刑辩律师常常苦于找不到承办人,如何履行告知义务?无论是通过邮寄,还是留置等方式,都不好操作。什么才符合“及时”告知的条件,也不好理解;不履行告知义务的后果怎样?实践中会不会将辩护律师的通知义务理解、执行为经“批准生效”,这又是值得关注的问题。由于开庭、出差等情况,临时更换辩护律师的情况经常发生,此规定会减少被告人获得帮助的机会。

增加的理由:解决嫌疑人、被告人、辩护人知情权的问题。实践中,查封、扣押、退回补充侦查、侦查结束到起诉、延期审理甚至判决等环节,承办机关(人员)经常发生不及时通知嫌疑人、被告人,更不通知律师的情况。严重的都已判决执行了,辩护律师还不知道情况。经常出现当事人通过私下关系了解案件进展情况后通知律师,律师再去司法机关核实的被动局面。所以,许多当事人认为请律师也没有作用,就是因为律师连案件的进展情况都不能及时了解。

知情权是被告人、辩护人一切权利的基础,没有知情权就没有辩护权。目前的刑诉法修改草案,不但没有解决嫌疑人、被告人、辩护人的知情权问题,相反规定建立委托关系需要履行很难履行的告知义务,需要修改。

    (二)对委托人做有利于聘请律师的规定。对刑诉法修改草案第三条,关于委托律师环节的补充,在最后增加一款:犯罪嫌疑人、被告人在押的,其监护人、亲友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代为委托辩护人;犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当在十二小时以内及时转达。

    增加的理由:实践中只有嫌疑人、被告人家属可以代为聘请律师,常常不是很方便,其他人代为聘请律师常常因为没有法律依据,而不得不采用变相的手段。做此规定后,尤其是允许“亲友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代为聘请律师会拓宽嫌疑人、被告人聘请律师的渠道,有利于辩护人进入刑事诉讼的程序,提高刑事辩护率。

现实中有许多作为外来人的犯罪嫌疑人无法与近亲属联系,以农民工最为突出,如果家人、家属不在本地,无法保证他们聘请律师的基本权利,而规定为“亲友以及其指定的人”会更加有用。其实,任何人都应当可以代为聘请律师,只需在会见时由嫌疑人、被告人本人予以确认即可。

 

四、对刑诉法草案第七条“及时会见”、“出示案卷”、“阅卷方式”、“阅卷内容”的修改

    (一)对刑诉法草案第七条的修改:“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。改为:辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函在法定工作时间要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见。

    增加规定:法定工作时间的限制;

    删除:“至迟不得超过四十八小时”的规定。

    修改的理由:工作时间要求会见,没有必要、没有理由等到四十八小时之后;如此规定,实际上是对所有案件的会见授权羁押机构可以延误四十八小时;实践中,律师常常是会见完了开庭,如果是在四十八小时安排会见,律师恐怕贻误开庭、调查、阅卷等时间。此规定是要求辩护律师做任何计划都必须提前四十八小时。

    (二)对草案第七条的补充:“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。增加规定:可以向犯罪嫌疑人、被告人示案卷材料、核实有关证据。

    增加的理由:鉴于目前司法实践中对此问题产生的争议较多,造成了一定混乱,所以必须在立法中对此问题进行明确规定,即律师有责任、有义务将获得的案卷材料出示给被告人核实。如果仅简单规定“核实有关证据”恐怕实践中还会有歧义的理解,即“核实有关证据,不等于可以出示案卷材料”,恐怕还是没有彻底解决实践中的问题。

(三)对草案第七条的修改:“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。修改为:危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件,须经省级以上公安厅局或公安部认定,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。

增加规定:须经省级以上公安厅局或公安部认定

删除:原规定中的“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”

修改的理由:提高决定、认定“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”两类犯罪的公安机关的级别,避免办案机关随意以此为借口,限制律师会见。从理论上讲,批准机关与执行机关应当相分离,即侦查机关本身不应当有权决定律师会见与否,此权利应有第三方行使,应当通过司法审查后裁决作出决定。鉴于目前的司法现状,直接设立司法审查环节恐难度较大,因此提高侦查机关内部决策机关级别应当是过渡的选择。司法实践中,此类严重犯罪案件,显然县、市一级侦查机关也至少汇报到省级以上公安主管机关,因此由其来决策完全具有可行性。

而重大贿赂犯罪的共同犯罪案件不具有与上述两种犯罪可比的严重性,如果将重大贿赂犯罪案件的共同犯罪案件列为会见需要许可的案件,恐实践中会有大量贿赂案件在侦查阶段都被冠以涉嫌共同犯罪,来限制律师会见。以往没有此规定时,也没有因为律师会见发生过问题,没有任何理由限制律师会见。因此建议取消此规定。

    (四)草案第七条规定的修改:“第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”改为:可以通过查阅、摘抄、复制、拍照、扫描等方式,获取本案所有的案卷材料。

    修改的理由:解决目前律师阅卷环节出现的问题。律师阅卷的目的是了解案情,手段可以由律师自行选择。目前实践中,各地司法机关要求不同,有的规定只能复印(收费很高、当事人承担不起)、有的只有电子版或只允许拍照(有些律师不用电子版文件、没有用电子版文件的条件),有的规定只能摘抄,因此有必要在立法中予以明确。手段是为目的服务,手段可以由律师选择,只要能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。

    “所指控的犯罪事实的材料”这样的文字表述实际上让审查起诉部门对于哪些案卷材料给律师、哪些不给律师有了决定权、选择权,即只有承办人认为是指控犯罪的材料才给律师。目前的法律要求侦查机关必须全面收集证据,包括有利于被告人证据,显然无罪的、罪轻的证据有可能是不属指控的犯罪事实的材料,如果允许审查起诉部门只向律师出示“指控的犯罪事实的材料”,不向律师出示任何有利于被告人的材料将将变成合法的情况,无疑是与立法愿意相违背,不利于辩护律师全面了解案情、开展辩护。

    (五)对草案第七条的补充:辩护律师没有依法会见期间,侦查机关取得的被告人的口供是违法证据,应当予以排除,不能作为定案的依据;庭前没有出示的案卷材料,除非有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外,一律不得作为定案的依据。

补充的理由:没有对违法阻止会见的惩罚,没有对限制阅卷的惩罚,就没有违法成本,就是没有救济的权利,这样的权利设定实践中一定有问题。

 

五、对刑诉法草案第八条对“律师调查权”、“调查权的救济”的补充

(一)对草案第八条:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据”。增加规定:辩护人提交的证据、证据线索表明确有有利于被告人的证据而不能提供的,被告人、辩护人主张的有利于自己的事实和主张成立。

    补充的理由:这是对律师调查取证权的救济手段,没有这样的救济方式申请调取证据就是空头支票。以往的司法实践中,辩护律师常常申请调查取证,但是律师的申请常常得不到应有的回应;以往的司法解释中,也有此列规定,但是,由于没有规定在申请调查不能时的后果,让法律赋予的权利基本落空。

(二)对草案第八条补充规定律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调取与案件有关的证据材料。

    补充的理由:《律师法》中关于律师调查取证已经做出明确规定,原刑诉法中的规定还有经证人同意、对被害人的调查还有经司法机关同意的表述,因此对于原刑诉法三十七条的修改不能在原规定基础上增加规定,而应当与律师法同步调整。只有当辩护律师调查取证不能时再向承办机关提出申请,符合司法实践中的通常规律。

 

    (三)对草案第八条补充规定被告人、辩护人申请人民法院调取证据、通知证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的,人民法院不同意上述申请的,应当以书面形式说明理由并附卷。对于裁定不服的,被告人可以在上诉时作为单独的上诉理由,上级法院应当首先予以审查,认为上述裁定的理由不充分的,可以直接裁定发回重审。

    补充理由:为了保证律师调查取证能够得以实现,规定相应的救济条款。

 

六、对刑诉法修改草案第十条“律师执业权利保护”的删除与补充

草案第十条规定,将第三十八条改为第四十二条,第一款修改为:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。建议删除该条规定。

同时补充规定:律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。司法机关发现在律师参与刑事诉讼活动中,可能涉嫌犯罪需要拘留、逮捕的,该司法机关应当首先向辩护律师所属的省级律师协会提出建议,同时向所属的省级主管机关汇报。省级律师协会认为辩护律师的行为严重违反职业道德、同意追究的应向有关司法机关出具书面建议。不同意追究的,司法机关不得追究律师责任。与辩护律师参与的诉讼活动直接相关的办案机关,不得参与追究律师责任的诉讼活动。

 

    建议取消原刑诉法第三十八条的理由:近一时期,因为职业报复,利用刑法三百零六条打击刑辩律师的事件频频发生,尤其是在广西北海发生的刑辩律师因调查取证引发的案件,充分说明此种规定对于刑事辩护活动、乃至刑事诉讼活动的正常开展,都产生了极其不利的影响。刑诉法第三十八条是刑法三百零六条的基础,要想修改刑法三百零六条,必须先删除刑诉法三十八条。

如果上述方案不被接受,请考虑将第一款的后半部分删除,即将“或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”部分删除。

原来曾有过一种意见,即:同时将公、检、法人员与律师一并列入该条犯罪主体。但事实这样做也有很大问题。因为即使同时作出规定,由于公、检、法人员有权抓律师,而律师却无权反制,还是会存在职业报复问题。所以需予以彻底取消,有刑法307条足矣。

补充的理由:鉴于目前经常爆发的在律师执业过程中,在诉讼活动尚未结束时,追究辩护律师责任的案件屡屡发生,比如,较为典型的广西北海律师被抓案,有必要对此类案件的启动、管辖等方面进行明确的规定。该条补充规定与《律师法》相衔接,增加了追究辩护律师的前置程序,即律师协会首先对于辩护律师的执业情况作出责任认定。此类案件的频繁爆发,让从事刑事辩护的律师心有余悸、如履薄冰,检验此次修法成功与否、进步与否最简单的标志就是看能不能将一些律师吸引到刑事辩护的舞台,将刑事案件的辩护率,在现有基础上提高至少百分之十或更高,如果此处不做出实质的修改和规范,刑事辩护率不但不会提高,有可能反而会再降。如果刑事辩护率进一步下降,刑事辩护将成为实践中的个案,很难保证人民法院审理刑事案件的质量,最终影响到公民的人权保障、影响到法治建设。

 

七、对刑法修改草案第十七条“刑讯逼供”、“非法证据排除”的补充

    草案第十七条应当增加更为详尽的列举方式:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁、引诱、利诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法,非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,对该证据应当予以排除。

    补充的理由:此前此类问题的有关立法、司法解释都是采取例举方式加以规定(虽然例举的形式不够完整),这些方式是司法实践中常见的方式。通过此次修法,只有通过用更加明确、详细、具体的例举方式来表述刑讯逼供的具体形式,才有可能在一定限度内抑制刑讯逼供的发生,但是令人不解的是,此次修法对于刑讯逼供现象的例举反而减少了,因此建议增加规定。

 

八、对刑诉法修改草案第十八条“人民检察院非法证据排除”的补充

    对草案第十八条:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见,必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”增加一款:没有进行调查核实的,应当在三日内出具书面理由,对于没有开展调查的理由不服的,可以向上级人民检察院提出申诉。

    增加的理由:“应当进行调查核实”是一种很原则的表达,没有具体规定多长时间、不予以核实的结果和救济方式,因此有必要设定时间、设计救济途径和方式,以保证人民检察院确实履行职权、履行义务。

 

九、对刑诉法修改草案第十九条“人民法院排除非法证据”的补充

对草案第十九条:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”补充规定:对于没有开展调查的,应当及时予以说明,并在判决书中予以单独说明。

    补充的理由:增加人民法院排除非法证据的责任,强调判决的说理,以便提醒二审法院重视非法证据排除的问题、为当事人通过上诉解决非法证据排除提供必要的途径。

 

十、对刑诉法修改草案第二十条“调查非法证据”的补充

    对草案第二十条的补充:“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知,侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”补充规定:侦查人员或者其他人员应当出庭而没有出庭的、应当调取的证据没能调取的,属于存在重大疑点,应当予以排除。

    补充理由:以往的司法实践证明,如果没有救济途径和方式,没有明确规定行为后果,原则性的规定,在实践中没有实际的意义。在本修改意见的关于鉴定人出庭的部分,明确规定鉴定人应当出庭质证而没有出庭质证的后果,建议此处借鉴鉴定人出庭质证的有关规定,明确规定不出庭接受质证的后果。调取证据存在同样的问题,如不能规定应当调取而没有给予调取的后果,恐怕实践中很难被执行,此处立法的意义不大。

 

十一、对刑诉法修改草案第二十三条“证人保护”的补充

    对草案第二十三条的补充:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当在省级司法机关的批准下,在保证被告人、辩护人感知证人存在,不影响质证的情况下,采取以下一项或者多项保护措施:

    (一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

    (二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

    (三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;

    (四)对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五)其他必要的保护措施。

删除:“等案件”的规定。

删除的理由:避免实践中做出扩大的解释。

补充规定:在省级司法机关的批准下,在保证被告人、辩护人感知证人存在,不影响质证的情况下

补充的理由:必须在证人保护与真实质证之间寻求适当的平衡点,不能因为需要证人保护,使被告人、辩护人无法开展质证。参考国外此类规定,无一不是在充分考虑质证的前提下采取对证人的保护措施。目前的规定,有可能让被告人、辩护人根本无法确信证人的真实存在、有可能让被告人和辩护人无法看到证据、无法进行实质的质证,有可能在一个案件中多个或全部证人都需要采取措施保护的情况,甚至有可能出现以证人保护为借口,阻碍证人出庭接受质证的情况。通常情况下,证人保护要通过第三方的司法审查,以避免批准与执行归属一家、显示公允的情况,但是建立司法审查制度难度较大,所以,此处规定应当提高批准机关的级别,最终过渡到法院审查。

 

十二、对刑诉法修改草案的第二十八条“取保候审”的补充与修改

(一)  对草案第二十八条,其中第七十条:“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额”。修改为:取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,在七日内书面通知申请人是否采取取保候审措施、以及确定的保证金的数额。取保候审的决定机关不予以答复、或当事人答复有异议的,可以向上一级机关提出异议。

修改的理由:原刑诉法规定当事人、辩护人可以提出取保候审的申请,但是没有规定在决定机关接到申请后在多长时间内、予以怎样的答复。所以司法实践中,对于取保候审的申请,决定机关常常漠视、没有消息、不予以答复。此次修法,显然立法机关从社会经济、诉讼经济、降低羁押率等多个角度考虑取保候审的价值,因此对此作出有利的规定。但是,此处规定并不完整、完美。既没有规定明确的予以答复的时间、也没有规定不答复申请的后果、以及救济措施。故在此希望进一步明确规范。

实际上,关于取保候审的措施是否采用,应当采取司法审查或听证的方式,让决策机关听取当事人、辩护人的意见,听取利害关系人的意见,但是考虑如此设定恐难度较大,故简单加以规范。

(二)对草案第二十八条最后一款的修改:“第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。”修改为:第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束的时,承办机关及时给保证人出具解除取保候审的通知保证人凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。保证期限一年届满时,保证人可以持保证金缴款收据到银行领取退还的保证金。

补充的理由:避免保证人交付的保证金长期留置银行无法取回。

 

十三:对刑诉法修改草案第三十条“监视居住”的补充与删除

    (一)对草案第三十条的补充与修改:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,经嫌疑人、被告人、辩护人同意,可以在指定的居所执行。

    补充的理由:允许诉讼活动参与人对于刑事诉讼活动有一定的选择权、参与权,避免目前司法实践中经常发生的,在看守所外通过监视居住变相羁押、甚至进行刑讯逼供情况的发生。

    (二)删除草案第三十条第一款的后半部分:“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行”的规定。

删除的理由:对待涉嫌此类犯罪的嫌疑人、被告人没有必要、不应当采取监视居住的方式羁押。看守所羁押要比监视居住严厉得多,为什么在立法中特别将如此严重的的犯罪行为规定可以监视居住?如此规定,好像监视居住的措施更为严厉。

目前司法实践中,刑讯逼供情况一般发生在看守所以外,为了遏制刑讯逼供这种惨无人道的情况发生,本次修法用心良苦。此种规定,无异于将从羁押场所随意提出嫌疑人、被告人打开了一扇法律允许的通道。

    (三)补充条款:违反上述规定期间取得的言辞证据是非法证据,不能作为定案依据。

    补充的理由:这是对权利的救济条款。对于违法采用监视居住、变相通过监视居住的手段从羁押场所提出嫌疑人、被告人,以获取口供的结果加以规定,避免通过监视居住的手段变相羁押嫌疑人、被告人。

    (四)删除草案第三十条第二款前半部分,即“指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属”中删除:“或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”

    删除的理由:此类严重犯罪不宜采取监视居住的措施;避免另设羁押场所,防止刑讯逼供。

 

十四、对刑诉法修改草案第三十五条“批捕条件”的补充与删除

    对草案第三十五条中关于批捕的条件加以限制,即“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

    (一)可能实施新的犯罪的;

    (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

    (三)可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;

    (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

    (五)可能自杀或者逃跑的”。

    删除其中的(一)(三)(四)(五)款。

    删除的理由:删除部分的四种有“可能”的表述与前面对批捕条件的表述相矛盾,即与“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕”。四种情况不属有证据证明有犯罪事实。此种规定可能在实践中被恶意扩大,即说谁“可能”怎样,就可以对其进行批捕。

    目前的表述,办案机关可以对批捕的权限任意扩大,而没有限制。

 

十五、对刑诉法修改草案第三十六条“拘留通知”的修改

    对草案第三十六:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属”,删除其中:“等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”。

    删除的理由:加上“等严重犯罪”让承办机关有了任意解释法律的空间,可以扩大到任何情况下都不通知家属;同样“通知可能有碍侦查的情形以外”也是给了侦查机关无限扩大权利、任意解释法律的空间。

 

十六、对刑诉法修改草案第三十九条“逮捕通知”的修改

    对草案第三十九条:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”删除其中的“等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”

删除的理由:与第十七条相同。

 

十七、对刑诉法修改草案第四十三条“计算期间”的补充与修改

    对草案第四十三条:“期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长”。增加规定:但计算犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的在押时间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长。

    修改的理由:容易误读为对于在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的上诉期、申诉期等期限也截止到节假日当日。

 

十八、对刑诉法修改草案第四十四条“检察院监督权”的修改

    对草案第四十四条:“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件,人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议”,建议删除

    删除理由:目前立法中规定的:“等重大案件”可以让侦查机关、检察机关做出任意扩大的解读;严重违背侦查与审查起诉分离、相互监督、相互制约的基本原则。

 

十九、对刑诉法修改草案第四十五条“申诉和控告的救济”的补充与修改

    对草案第四十五条:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯其合法权益的,有权向该司法机关申诉或者控告:

    (一)采取强制措施法定期限届满,不依法予以释放、解除或者变更强制措施的;

    (二)应当退还取保候审保证金不依法退还的;

    (三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的;

    (四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的;

    (五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。

受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,必要时可以对有关情况进行调查核实;对于情况属实的,依法予以纠正。”

最后一款补充规定为:受理申诉或者控告的机关应当在三日内出具书面处理意见

    修改的理由:增加实践中的可操作性,避免“及时处理”变成长期不处理,也不利于继续、马上向上级机关申诉的启动。

 

二十、对刑诉法修改草案第四十七条“拘传时间”的修改

    对草案第四十七条:“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。删除后半部分:“案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。

    删除的理由:此处表述存在矛盾。“需要采取拘留、逮捕措施的”没有必要再规定“传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”,直接采取拘留、逮捕就可以;从以往的司法实践来看,十二个小时的时间足够,没有必要进一步增加。限制和剥夺人身自由是关系到每一个公民切身利益的事情,应当谨慎对待,不能由承办机关自行决定。

 

二十一、对刑诉法修改草案、刑诉法第四十八条“如实供述”的修改

    对草案第四十八条、刑诉法第九十三条改为:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。修改为:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,自愿回答、不被强迫。对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。

    修改的理由:刑诉法此处规定与本修正案第十四条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定矛盾。这是刑诉法修法的价值取向问题。当我们审视长期以来不断爆发的因刑讯逼供引发的冤案时,我们不难发现正是由于我国刑诉法规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务,才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人的口供。从顺应世界法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供、法治建设三十年来社会公众法律文化的认同等等诸多方面的考虑,我们的立法应当将“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则,摒弃留有余地的“如实供述”,才是正确的选择。

二十二、对刑诉法修改草案第五十三条“查封扣押”的补充

    对草案第五十三条:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押”。

对于查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。”

    补充规定:嫌疑人、被告人及其家属、辩护人、其他利害关系人,对于侦查机关查封、扣押的财物和文件提出异议的,包括:没有及时出具查封扣押清单、权属问题、范围问题、影响正常生产和生活、没有完整移送等问题,有权提出异议,侦查机关应当听取相关意见,在三日内予以书面答复。对于侦查机关的意见不服的,可以向同级或上级检察机关申诉。对于使用、调换或损毁的应当予以赔偿。

补充的理由:长期以来,侦查机关在此环节问题颇多,并且原刑诉法对此问题没有考虑、设计救济的途径、渠道,这使司法机关在执法环节对于上述文件和财物缺少必要的注意,甚至出现丢失、毁损、贬值、影响生产生活等情况,严重影响司法机关执法的公信力。

 

二十三、对刑诉法第一百一十九条“鉴定启动权”的补充

    对刑诉法第一百一十九条:为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。补充规定:嫌疑人、辩护人认为案件中有专门性问题需要启动鉴定程序的,有权直接委托有资格的鉴定人或鉴定机构开展鉴定,承办机关应当予以配合,提供已被查封、扣押的检材。

补充的理由:鉴定工作、鉴定机构应当由社会的独立的鉴定人、单位负责,不应由办案机关自己的鉴定人、鉴定机构负责。长期以来,各级司法机构所属的鉴定机构由于受所属部门的制约,常常不能仅仅从专业技术的角度出具鉴定意见,因此受到社会各界广泛质疑。

近一段时间,将各司法机关所属的鉴定机构剥离出去,回归社会的呼声较高,并且一些司法机关已经将其所属的鉴定机构推向社会,受到广泛好评。因此,此次修法应当改变过去由办案机关一家把持鉴定权的局面,赋予控辩双方有相等启动鉴定程序的权利,以保证鉴定意见是客观中立的。

 

二十四、对刑诉法修草案第五十六条“技术侦查”的修改

    (一)对草案第五十六条规定的第一百四十七条全文删除,即删除:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

    人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

    追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

技术侦查措施由公安机关执行”。

修改为:对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件,经公安部、安全部审批,可以采取技术侦查措施。

    删除的理由:

1、草案规定的前提条件“立案后”,在司法实践中立案随意性较大。我们常常可以看到一句话似的的立案说明:“经群众举报,某某人涉嫌犯罪,我局决定立案侦查,加上承办人签名”。因此目前草案规定的“立案后”,在司法实践中没有起到限制作用。

2、草案规定的“或者其他严重危害社会的犯罪案件”也可以启动技术侦查措施随意性较大。此种规定实际上是可以将所有犯罪的侦察统统划到可以采取技术侦查措施的范畴。

3、草案规定“经过严格的批准手续”,实际上是用不符合立法规范的语言设定法律。“严格”一词本身就没有标准、没有界限、没有操作性。

4、没有设立第三方或司法审查的基础上,各种侦查机关都可以决定使用技术侦查措施,显然会难以控制,造成混乱。

    在世界各国的司法实践中,大部分国家对一些严重侵害国家主权、领土完整、恐怖主义犯罪采取行之有效的技术侦查措施,但是任何一个国家都在维护国家安全与公民隐私之间、国家安全与公民安全之间谨慎地选择。因此,除了设定司法审查的环节外,有时需要更高级别的决策把关。没有严格的规定、控制,就会对普通犯罪启动技术侦查措施,就会造成全体公民处于不安的状态。

    (二)对草案五十六条规定的:“第一百五十条为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查”。修改为:在必要的时候,经省级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月”。

修改的理由:实施秘密侦查直接涉及普通公民的隐私、生活,应当谨慎采用,严格加以控制。作为普通犯罪的案件,没有必要采取秘密侦查的手段,否则执法过度带给公众的伤害远远超过犯罪本身带来的伤害,得不偿失。

此处增加了一个月期限的限制。草案没有规定秘密侦查的期限,这会使秘密侦查权长期长期处于被运用的状态。

在没有第三方审查、没有司法审查的条件下,提高决策机关的级别,可能会在一定限度内避免权力滥用。

    (三)对草案五十六条规定的:“第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。修改为:对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件,采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。其他案件不得使用。

    修改的理由:采取侦查措施是获取证据的手段,它可以帮助侦查机关获取证据线索,但是如果不加以限制允许以此方法获取的材料全部可以作为证据使用,无疑将会鼓励侦查机关放弃对其它证据的调查取证,大量以采取侦查措施的手段获取证据。

 

二十五、对刑诉法修草案第五十七条“侦查期限”的修改

    对草案第五十七条,关于将第一百二十八条改为第一百五十七条,第一款修改为:“在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经上一级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。”修改为:经省级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。

    修改的理由:司法实践中,侦查机关经常以发现新罪为名延长羁押期限。如按照目前草案的规定,相当于很容易就可以重新计算羁押期限,为重新计算羁押期限合法化打开方便之门。九七刑诉法修改之前,我们的司法实践中相当普遍低存在超期积压的问题,全社会对此深恶痛绝,九七年之后此现象稍有好转,如此立法可能引起倒退。没有第三方审查、司法审查的情况下,提高审批机关的级别,有可能对于延长羁押期限有效控制。

 

二十六、对刑诉法修草案第六十四条“庭前程序”的修改

    对草案第六十四条第二款:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见”。修改为:在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对(1)案件管辖;(2)回避;(3)非法排除证据;(4)调取证据;(5)是否适用简易程序;(6)是否公开审理;(7)选择、确定开庭时间;(8)通知证人、鉴定人出庭作证;(9)是否重新鉴定、勘验;(10)是否延期审理等与审判相关的问题,了解情况,听取意见、作出裁定。

修改的理由:这些问题是司法实践中经常遇到的常常会有争议的问题,是开庭以后再提出已经晚了、没有意义了,或是当庭解决不了的问题。因此,有必要在开庭前对这些问题进行研究和论证,以便提高庭审效率、让庭审顺利进行。

刑诉法对此类问题没有规范,致使司法实践中问题较多,此次修法虽然加以规定,但是例举的事项不够全面,故此建议增加规定。

 

二十七、对刑诉法修草案第六十七条“不出庭证言效力”的补充

    对草案第六十七条:“证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。之后补充:经人民法院通知、传唤,证人应当出庭而没有出庭的庭前证言不能作为证据使用、不能作为定案依据,同时依照有利于被告人的原则,认定有利于被告人的事实、证据、主张成立。

    补充的理由:本次修法试图解决证人出庭问题,但是目前的立法规定恐难实现这一目标。草案很明显没有规定应当出庭而没有出庭的后果是什么,这就让立法变成口号似的宣誓。实践中,证人不出庭的理由、原因很多,包括:不想出庭、不能出庭、不愿出庭、不敢出庭,如果不规定不出庭的后果,即证言失去证据资格、证言失去证明能力,还会有大量的证人不能出庭。

    从立法统一的角度上讲也不应该存在偏差。草案规定,当鉴定人不能出庭时,鉴定意见不能作为定案依据,显然立法明确规定了不能出庭接受质证的后果。那么草案为什么对证人出庭问题要留有余地?

    建议明确规定证人不能出庭的后果,杜绝证人不出庭现象。

    

二十八、对刑诉法修草案第六十九条“专家证人”的补充

    对草案第六十九条:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”补充:当事人和辩护人、诉讼代理人可以自行委托有专门知识的人参与对鉴定人作出的鉴定意见的质证。

    补充的理由:草案此处立法同样没有考虑救济的途径。如果申请法庭通知专家证人参与质证没有获得批准、或专家不愿意出庭怎么办?这是必须考虑的问题。立法要解决对于专业领域知识匮乏无法质证、不能平等质证的问题,但是仅仅靠这样简单的一条规定恐难实现。当事人、辩护人聘请专业人士参与质证,是当事人行使私权利的表现,不应该被禁止,这样的聘请更有利于法庭依法查明案件真相,有百利而无一害。

 

二十九、对刑诉法修草案第七十一条“法院处分财产”的补充

    对草案第七十一条:“人民法院在判决中,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。”补充规定:人民法院应当在庭审中,对当事人提出的关于查封、扣押、冻结的财物及其孳息等环节产生的质疑、申辩依法给予调查。

补充的理由:处分财物的基本前提是查明涉案财物权属状况、范围、程序合法性,没有依法查明不能笼统地规定作出处理。

 

三十、对刑诉法修草案第七十四条“简易程序的启动权”的补充

    对草案第七十四条:“对于基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,人民法院可以适用简易程序审判:

    (一)案件事实清楚、证据充分的;

    (二)被告人承认自己所犯罪行,对起诉书指控的犯罪事实没有异议的;

    (三)被告人对适用简易程序没有异议的。

    人民检察院在提起公诉时,可以建议人民法院适用简易程序。”

    补充规定:被告人有权提出适用简易程序审理案件,对于被告人提出可以适用简易程序的,在量刑时可以予以考虑。

    补充的理由:被告人对于审判自己的方式、程序应当有一定的选择权,不能仅规定指控方有建议权。同时,由于被告人提出适用简易程序,无疑会节约诉讼成本、为纳税人节约支出,应当在量刑程序上给予考虑,鼓励被告人积极配合司法机关,采用简易程序。

 

三十一、对刑诉法修草案第八十一条“二审开庭原则”的修改

    对草案第八十一条:“第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:

    (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件;

    (二)被告人被判处死刑的上诉案件;

(三)人民检察院抗诉的案件;

(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

    修改为:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件。去掉了:第二审人民法院认为的表述。

修改的理由:我们国家虽然规定二审终审制,但是目前司法实践中的大量案件二审不开庭审理,这实际上是在司法环节将大部分的案件一审终审。一些案件的被告人、辩护人提出希望二审开庭的申请、要求,但是这样的请求常常不能得到支持。与此相反,本来应与被告方平等的指控一方,提出抗诉的案件,法律却规定要一律开庭审理。刑事案件关系到被告人的人身自由、生命财产,甚至关系到被告人家庭、家族的和谐稳定,因此确实实行二审终审是十分必要的。本次修法本意也是要提高二审开庭审理案件的数量,但是一旦加上“第二审人民法院认为”可能影响定罪量的表述,恐怕会将以往不开庭审理的非法情况变成合法,不能实现立法原意。

 

三十二、对刑诉法修草案第八十六条的修改

对草案第八十六:“最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,听取辩护人的意见”,修改为:

人民法院复核死刑案件,应当有辩护律师为被告人提供辩护,应当讯问被告人,听取辩护人的意见。

自人民法院受理复核死刑案件之日起,辩护律师可以查阅、摘抄或通过复印、拍摄、扫描等方式复制报送的全部卷宗。

辩护律师在死刑复核期间有权依据本法规定会见被告人。

辩护律师在死刑复核期间,有权当面反映意见要求或者提交证据材料,人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待,并制作笔录附卷。辩护律师提交的书面辩护意见应当附卷。

人民法院在死刑复核期间做出的程序性、实体性裁定,应当依照本法规定及时通知辩护律师。

修改的理由:目前律师办理死刑复核案件严重缺乏法律依据,实践中律师不能发挥积极作用,这不利于实现少杀慎杀的基本法治原则。

 

三十三、对刑诉法修草案第九十五条“未成年人犯罪”的补充

对本章第二百六十六条:对于未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。补充规定在讯问未成年人时,指定的辩护律师或聘请的辩护律师应当在场。辩护律师认为讯问侵害未成年人利益时,可以提出意见,并且有权在笔录中注明。

补充的理由:未成年人犯罪有其特殊性,未成年人的保护应当彻底、完整。讯问被告人辩护律师在场,这是被国际社会广泛认可、接受的保护嫌疑人、被告人权利的有效措施。在我们国家,由于历史、文化、传统观念、法治理念、执法水平、配套措施与规定等等方面还有一定的问题没有解决,故全面实现律师在场恐有困难。但是,对于青少年犯罪的案件,我们没有理由不去实践、不去保护。

 

三十四、对刑诉法修草案第九十六条“当事人和解”的修改与补充

对草案第六十六条最后一款:“第二百七十六条对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理”。修改为:人民法院应当在根据公安机关或人民检察院提出的建议以下,对被告人从宽处理。

修改的理由:当事人和解是化解群众矛盾的最好手段,符合建设和谐社会的政策方针;同时,当事人和解也有助于受害人及时得到赔偿、补偿,避免刑事审判中民事部分得不到结果的尴尬,其有效地避免法律白条,避免民事部分司法判决公信力降低的危险。所以,为了鼓励、促成当事人和解、减少和化解社会矛盾,人民法院不应当是“可以”从宽处理,而应当是“应当”从宽处理。如果“可以”从宽而不从宽,被告人会有被欺骗的感觉,会对法律的公信力产生质疑。

 

三十五、对刑诉法修草案第九十七条“违法所得没收程序”的修改与补充

(一)  对草案第九十七条、第五编、第三章、第二百七十七条:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。删除:等重大犯罪案件;补充一款:经高级人民法院审查决定可以启动没收程序。

删除的理由:此处应采取详细的例举方式,不能允许做扩大的解释。

补充的理由:本章规定是一种特别程序,应当是司法实践中的个例。如果由中级人民决定可以启动,随意性较大,不利于保证司法公正性。

(二)  对本章第二百七十八条第一款:“没收违法所得及其他涉案财产的申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理”。删除:犯罪地管辖;修改改为:犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

修改的理由:司法实践中,犯罪人所在地审理处分财产案件有利于查清财产的范围、性质、归属、争议等等因素,容易了解犯罪人所处的社会环境和背景,对于处分财产引发的社会不良后果有充分的评估和预测,不至于影响社会、周围人的生产、生活。如果以犯罪地法院管辖,可能会有地方保护、地方利益、部门利益的干扰,不利于创造和谐稳定的社会环境。司法实践中异地涉嫌犯罪、异地证人较多,在逃后通缉一年作为前置条件,就可以启动处置财产程序,恐怕在实践中引发处置嫌疑人、证人财产的随意启动。

(三)  对本章第二百七十八条第三款:“人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。修改为:犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。

     补充的理由:利害关系人对没收涉案财产有异议仅仅是个例,普遍的情况是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属对于处分涉案财产有异议。而草案中仅对利害关系人提出异议规定开庭程序,显然存在局限性。

    (四)对本章第二百八十条:“在法庭审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理”。

    “对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还。”

    补充规定:“对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还。造成损失应当予以赔偿”。

    补充的理由:对处罚财物应当采取谨慎的态度。

 

三十六、对刑诉法修草案第九十八条“强制治疗程序”的修改与补充

对本章第二百八十一条:“精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤,经法定程序鉴定确认,依法不负刑事责任,有继续危害社会可能的,人民法院可以决定强制医疗”。修改为:人民法院可以决定启动强制治疗审查审查程序。在重建鉴定、评估风险的基础上,听取社区代表、单位代表人、代理人、监护人、辩护人等相关人员的意见后,决定是否强制治疗。

修改的理由:避免启动强制治疗程序的随意性。